王太平教授讲授“著作权法未来模式”
 

 讲座概述:
 
　时　间：2010年12月3日（周五）18：30至21:00 　地　点：中南财经政法大学文泓楼一楼学术报告厅　主　题：著作权法未来模式　主讲人：　　王太平　　湘潭大学法学院教授、硕士生导师。中国法学会民法学研究会理事，中南财经政法大学知识产权研究中心兼职研究员。　评议人： 彭学龙 中南财经政法大学知识产权研究中心副主任、教授、博士生导师。 熊琦　　 中国人民大学博士，中南财经政法大学知识产权研究中心研究员。　主持人：高亦鹏　　中南财经政法大学知识产权学院博士研究生。　主　办：文泓知识产权读书会
 

 
　时　间：2010年12月3日（周五）18：30至21:00
   
　地　点：中南财经政法大学文泓楼一楼学术报告厅
   
　主　题：著作权法未来模式
   
　主讲人：
　　王太平　　湘潭大学法学院教授、硕士生导师。中国法学会民法学研究会理事，中南财经政法大学知识产权研究中心兼职研究员。
   
　评议人：
        彭学龙        中南财经政法大学知识产权研究中心副主任、教授、博士生导师。
 
        熊琦　　    中国人民大学博士，中南财经政法大学知识产权研究中心研究员。
　主持人：高亦鹏　　中南财经政法大学知识产权学院博士研究生。
　主　办：文泓知识产权读书会
 
　　2010年12月3日下午六点半，第一期文泓法学沙龙在中南财经政法大学文泓楼一楼学术报告厅举行，此次会议的主题为“著作权法未来模式”。 会议由王太平教授作主题发言，知识产权研究中心副主任彭学龙教授、中心研究员熊琦博士应邀出席并作点评。高亦鹏博士生主持。
 
 
　　高亦鹏：首先，欢迎各位参加文泓法学沙龙。今天是我们十二月份的第一期文泓法学沙龙，我们有幸请到了中国法学会民法研究会理事、湘潭大学法学院知识产权学院教授王太平老师主讲。今天评议的嘉宾是知识产权研究中心的彭学龙教授和熊琦老师。王太平老师是湘潭大学法学院和知识产权学院的教授、硕士生导师。王老师具有在中国大陆一南一北两个最早开始知识产权研究的中心进行学习研究的经历，他是中国人民大学民商法学博士，也曾经在我们中心做过博士后，因此王老师和我们中心是有一定渊源的。王老师近些年的学术旨趣主要集中于对知识产权基础理论的研究，近几年为大家所熟悉的就是著名的关于知识产权客体的那本大作，论文方面这些年也成果丰富。今天，针对中国法学会知识产权研究会今年年会的主题，王老师将为我们带来题目为“著作权制度的未来模式”的报告。大家欢迎！
 

 
　　王太平：大家好，今天算是再次回到母校，也是附条件出站。首先，非常感谢中心的邀请，我也希望能够把我对一些问题的思考与大家进行交流。今天我在这要谈的主题是“著作权制度的未来模式”，这个题目看似很宏观，但我认为实际上它对大家理解知识产权制度尤其是著作权制度是非常重要的。另外，这对我们将来对著作权制度的思考也是非常有用的。实际上，我在著作权方面的研究并不是特别多，而且前几年我一直研究的是知识产权的基础理论问题，后来才慢慢开始考虑一些知识产权制度的具体问题。但是，即便这样，我对整个知识产权制度发展或者是将来的变化，一直还是比较关注的。所以从著作权制度这个领域来说，尽管有一些具体的问题我原来研究的并不太多，且当时发表过的论文也不多，但是我在研究知识产权客体的时候，会兼顾知识产权各个领域中的具体客体。所以，我对著作权这个领域还是有所了解的。

 
　　近几年我一直比较关注整个知识产权制度将来该怎样发展，我认为这些发展无论是在商标、专利还是著作权领域，目前都面临着一种很可能的变化。在专利领域中，由于专利保护的缺陷导致其产品的市场化受到很多阻碍，像美国近几年每年都有专利改革法案推出，当然由于产业之间的博弈非常激烈，最后都没有通过。在著作权领域这种影响可能更大，尤其是网络技术和数字技术出现以后，复制从模拟复制变成了数字复制，传播从传统的需要载体硬件的媒体的传播变成了一种几乎不需要媒体的网络传播，这对作品的创作过程也产生了一定的影响，但最主要的还是对传播方面的影响。这种影响很显然对著作权制度产生了非常大的冲击。所以近几年国外关于私人复制等问题的研究非常多，因为传统的私人复制影响并不大，但是网络环境下的私人复制已经与以前完全不同了，这对整个著作权制度的发展是有很大影响的，因此我认为考虑这样一个问题是有必要的。对于商标领域，我的研究并不多，但这一领域肯定也是会有变化的。因为网络环境下和现实环境下对商标的使用和作用发挥都有了很大的变化，也出现了一些新的侵权现象，这会使得包括在侵权的一些标准的判定上会有一些变化。所以我觉得现在应该是我们思考知识产权制度何去何从的时候了。
　　今年是安娜法实施的三百周年，欧洲已在09年开了一个纪念安娜法三百周年的会议。今年四月份，美国也召开了一次纪念安娜法三百周年的会议，对于这次会议一是要回顾安娜法三百周年的历史发展，另外这也是我们展望著作权发展的一个非常好的时机。国内在今年十一月份也组织了一次相关研讨会，都是在总结过去和探讨著作权制度将来的发展。所以我今天就在这里简单的谈一些我对这个问题的认识，今天的讨论与其说是要解决一些问题，不如说是要提出一些问题，这些观点可能都是在借鉴前人的一些成果。在这里尤其要向大家推荐一本书，就是中山信弘的《多媒体与著作权》，可以说在我的思想中有很大一部分是吸收了这本书的精华，每一次看这本书都会有新的收获。
　　下面我就来给大家讲述今天探讨的“著作权制度的未来模式”这一主题。针对这个主题我作了一篇论文，我的论文分为以下几个部分：第一是提出问题，第二是作品创作激励制度的多样性。在这我首先要解释一下，我一直强调著作权制度甚至整个知识产权制度只是解决作品生产及传播的一种方式，知识产权当然就是整个知识生产与知识传播的一种方式，它并不是全部的方式。所以我论文中有很多地方用的都是“作品创作激励制度的多样性”这样一个题目，但是提出这个题目的时候我就有很多困惑。因为这是一个涉及到著作权制度将何去何从的问题，而著作权制度只是激励作品创作的方式之一，所以在题目的安排上我面临着一种两难的选择，因为毕竟现有的激励作品创新的制度就是著作权制度。所以，我们探讨的点应该是著作权制度将来应该怎样发展，但是从考虑问题的角度以及内容来看，我们考虑的实际是从众多激励作品创作的机制里面，如何选择一种更好的方式。所以大家在看我论文时，可能会对其中的标题产生一些困惑，故在此说明一下。
　　现在我就依次讲一下论文中的各个部分。首先从提出问题的方面来看，这实际上是我们学习整个知识产权制度都需要有的一个宏观观念，著作权制度包括整个知识产权制度为什么需要这种制度的存在，这个制度是用来干什么的，这一直是我比较强调的方面。知识产权法保护的是知识，著作权法保护的是知识中的一个类型，即作品。从经济学上看，作品与物权法所保护的“物”很显然是不一样的，因为物权法保护的“物”在经济学上具有消费上的竞争性和排他性，这种“物”会产生一定的经济效果。但著作权甚至知识产权所保护的客体都不具有这样的性质，它们所保护的客体存在一种正外部性。这种正外部性导致的结果就是，如果没有这样一种制度的安排，就会产生生产不足或供应不足的后果。我认为这是我们理解知识产权制度一个前提。那么这种外部性应该怎么办？从经济学的角度说，就是把外部性内部化，这里的外部性只是针对个别人或单独的生产主体来说的。内部化是指法律规定的某种制度，这种制度可以使市场能够正常的运转。这种内部化的方法在经济学上可以有很多种，而著作权制度只是我们解决知识生产或激励作品创作的其中一种制度，它主要解决的就是作品的供应问题。对于作品来说，一旦其被创作、公布出来，在理论上是不可以被消灭的，可以被消灭的只能是作品的载体，所以作品存在的问题就是生产问题，在使用上几乎不存在什么问题。因此知识产权制度主要也是要解决一个生产问题，或者说是给创作者提供一种必要的激励，以至于其有动力进行创作。所以经济学上的观点认为，著作权制度就是解决市场失灵的方式之一。
　　另一个问题就是，不同的制度互相之间是不一样的，有相同或类似的功能，但功能的发挥是有不同条件的。早期著作权制度就是在模拟复制或纸质载体这种技术状态下发挥功能，著作权法能对这些利用行为进行一些控制，但并不能全部控制，它只能控制那些容易控制和能够控制的行为，并将其设置成为著作权法的内容。另一些不好控制或不能控制的则无法发挥著作权法的功能。在网络环境下，现在的著作权制度较以前发生了很多变化。正是基于这些原因，我提出了“著作权制度的未来模式”这个问题。
　　第二个问题就是作品创作激励制度的多样性。作品创作激励制度是有很多种的，其功能也是多样的。第一，创作作品可以使创作者得到一些满足；第二，能使创造者得到一定的声望；第三种机制叫做“先行动者优势”（First mover advantage）。这种优势可以用于整个知识产权制度，但是它发挥作用有一个前提条件，即后行动者跟进的速度要受技术的影响。20世纪初，美国对英国（包括欧洲）的著作权是不给予保护的，但是英国的著作权人却能够从美国出版商那里拿到版费，为什么会这样？这就是“先行动者优势”。当时英国的作家写出小说之后，美国出版商谁给了他版费谁就能先得到第一份手稿，这样，得到手稿的出版商就可以在美国同时出版。由于当时技术比较滞后，出版商最少要经过三个月才能把书印刷出来，而后复制者只能够拿到先出版者出版的书之后才能够去复制，这也需要三个多月的时间。这样“先行动者”就能够比后面复制者先收回成本并获得利益。等到后面复制者生产出复制件以后，“先行动者”就会采取一些行动，使得“后行动者”甚至都不敢再去行动。因为先出版者已经赚到了钱，等到后复制者快要出版的时候，先出版者就会发行一种竞争版，即降价处理，这就导致后出版者不敢再去复制印刷了，这就是“先行动者优势”。这种机制在知识产权的很多领域直到现在还发挥着很大的作用，尤其是在专利制度里面，它的影响甚至会更大一些。有些行业甚至不需要申请专利，为什么呢？因为专利（尤其是发明专利）的授权期限很长，有些甚至长达四年。这样，有些专利还没有被授权，技术可能就已经过期了，因此那些更新换代很快的技术要申请专利就没有意义。但是，对这种技术并不是没有给予任何保护的，保护的方法实际上就是“先行动者优势”。因为，专利的复制很显然要比作品的复制更为困难，等到后复制者制造出同样的产品以后，“先行动者”已经赚够了钱，正是由于这个原因，“先行动者优势”其实还在发挥着作用。所以对于那些更新换代很快的行业技术，很多人并不申请专利。在西方，各种制度对于专利的保护力度是有统计的，专利制度最多只能排到第三位，第一位是商业秘密，第二位是“先行动者优势”，第三位才是专利制度。很显然，“先行动者优势”也是很重要的，它是一种能保障作者取得收益的方式。第四种机制叫做“开放存取”。在传统情况下，发表论文、出版书籍等，出版者要向作者支付稿费，然后取得印刷权利。然而，“开放存取”制度，尤其是在网络环境下，是指作者向出版者缴费，然而作者的论文就成为“开放存取”的论文，其他任何人都可以使用，只要不侵犯作者的人身权利，这种利用就不受限这样的好处是：提高作者个人声望，获得别人的尊重，而且也可以提高作品的引用率。我注意到，百度百科里面对此也有过统计：在计算机方面的论文，“开放存取”的论文平均被引用的次数是7.03次，而“非开放存取”的论文被引用的平均次数是2.74次；在电子工程学科方面，在同一期刊里，“开放存取”的论文平均被引用的次数是2.35次，而“非开放存取”的论文平均被引用的次数是1.56次；在数学类的论文方面，在同一种期刊里，“开放存取”的论文平均被引用的次数是1.60次，而“非开放存取”的论文平均被引用的次数是0.84次。显然，“开放存取”提高了论文的引用率，这就意味着作者的影响大了，个人的声望提高了，这样作者也可以获得间接的利益。很显然，“开放存取”也能对作者起到很好的激励作用。第五种机制是传统的“版权补偿金制度”。“版权补偿金制度”最早是在德国出现的，之所以会出现，主要是由于复制基础的变化。我们知道，早期复制都需要有工厂或者是很好的设备，个人是无法复制的。随着录音机、录像机、复印机的出现，个人都可以去复制了，而且比我们去买正版的东西更为廉价。私人复制的涌现对作者的影响非常大，这时出现了很多纠纷，最为典型的是80年美国的索尼案件。德国在85年前后开始建立“版权补偿金制度”，即针对用于复制的设备或媒介收取费用，然后再转付给作者。它不同于著作权制度，传统著作权制度先赋予作者权利，然后作者再通过行使自己的权利获得报酬，至于能否赚到钱要看权利的客体的好坏。而“版权补偿金制度”是从设备上去收钱的，而且，不管消费者是否经常使用这些设备都要付钱，它是一种间接的补偿作者的制度。第六种机制跟传统的著作权保护模式几乎是一模一样的，只不过它是利用技术措施把歌曲在网上进行销售的。在数字环境下我们大家都经常下载MP3，而传统上我们一般是买唱片，权利人主要是通过卖唱片来收费的。P2P技术出现以后，就导致了网上音乐的传播变得非常普遍，侵权也非常严重，美国唱片业协会就发起了几千起诉讼，而且很多是针对个人的。后来他们觉得起诉个人是很困难的，于是就打掉了两个提供技术服务的网络公司。在起诉个人时，他们觉得起诉的效率很低，而且很多时候起诉费用很高获得的赔偿却很少。随后，几大唱片公司迫于无奈就跟苹果公司合作建立了网上音乐商店，他们通过技术措施一首一首的卖歌曲。但是，这些歌曲只能在苹果公司生产的播放器上播放，虽然也可以把歌曲复制到电脑上，但是有次数的限制。他们正是通过这种措施在网上来销售这些歌曲的，而且影响也还不错。这个应该说也是保护著作权的一种模式，但是它更像是传统的著作权保护模式，它只是通过技术措施使我们对作品的利用方式变得不方便。因为消费者听歌曲必须要用固定的播放器，这是很麻烦的，也遭到了很多人的批评，有人认为它可能有垄断嫌疑，也有人认为它侵犯了消费者或者其他销售播放器的公司的权利。
　　我觉得以上这些方式都可以起到类似的作用，都能够对作者提供一定的激励。
　　下面我们来看第二部分，即作品创作激励制度的可替换性与环境适应性。前面所讲的这些制度都可以起到类似的激励作者创作的作用，所以我觉得这些制度是可以相互替换的。但是，不同制度激励的作用和效果是不一样的。我国的经济学家林毅夫就提出过一个“制度选择集”的概念，他认为，我们处理一件事情有很多种制度，这些制度就构成一个“制度选择集”。我们可以从这些制度里选择任何一种制度来处理这些事情，但是，之所以选择一种制度，就是因为这种制度在交易费用上、生产的效率上会比其他制度更好。这就是我这里要说的作品创作激励制度的可替换性。
　　我们前面谈到的六种模式，我觉得可以分为两大类型，即市场自律模式和政府干预模式，这两种模式都能够发挥激励作者创作的功能。前四种模式都可以归类于市场自律模式，因为国家并没有去干预，完全是市场自动运转的结果。另一种应该就是政府干预模式。我觉得版权补偿金可以说就是这种模式。因为版权补偿金，尤其是传统的版权补偿金实质上相当于税收。国家对生产录音复制设备、复制媒介的这些厂家收取费用，当然这些费用最终是消费者承担的，厂家会把生产成本转移给消费者。它收钱以后，再把钱付给作者或者著作权人。它就是这么一种模式，非常像税收。只是税收是国家把钱收走后做它该做的事。补偿金只不过是国家收了钱并交给相关著作权人。这两种模式，当然其中还有一些混合模式、中间状态，也就是有政府的参与，但通常可能还有市场的自律。我觉得我们传统的著作权制度就是这种模式。这几种模式各有它的优缺点。市场模式，尤其是利用市场机制的模式，有时候是有很大好处的。大家都知道哈利波特，它的作者好像07年一年赚了3亿美金或英镑，每分钟的收入好像都是几百万，反正它赚的钱是很多的。所以很显然，如果创作的确实是好东西就可以赚到很多的钱。如果创作的东西不行的话，那就一分都没有，甚至还要倒贴钱。当然有时候政府的模式有好处，我前面说过，著作权保护的作品只存在生产问题，而不存在消费问题。消费反而是用的人越多，效用越好。知识产权所保护的东西，都有一个边际效用递增的问题。就好像手机，早期刚有手机的时候，周围人都没手机，有手机打电话都不方便，手机都没用。如果两个人有手机的话，大家打电话会多一些。人更多的话，打电话就越来越多。像知识产权保护的这些东西，有时候反而多用一个人，没有增加成本，但很显然收益是有的。当然知识产权采用的方法是政府授予一定的独占权，然后由市场来自行选择。传统情况下，这种制度运转得非常好。但是它也有缺陷，它的缺陷就是有很多无谓的损失。也就是说，我这个东西没有知识产权保护的话，市场定价是一块钱。现在由于有了知识产权保护，它的定价就变成了两块钱。那么，本来有些人买一块钱的东西有能力消费，也喜欢消费。现在就意味着，变成两块钱有些人就不消费了。不消费的这些人很显然是社会的一种损失，它就不是一个最优的生产。所以各种制度各有它的优点，也有它的缺陷。那么我们该怎么选制度，这涉及到一个制度变迁的问题，我们通常用一种生产效率更高、交易成本更低的制度来替换相反的那种制度。这个怎么决定取决于环境。像刚才我说的动产不动产的那种公示的方法，最后就选定了那么一种制度。我觉得传统的著作权制度是比较恰当的，因为它比较平衡。它并不控制最终用户，我们买一本书，想怎么看个人很自由。但像苹果电脑就不自由了。你付了费，只能用它的播放器，你想复制的话，只能复制几遍，再复制就不行了，很不方便。所以不同的制度有不同的特点，而不同的制度怎么决定，要看具体的坏境。当然环境变化的时候，制度也要变化。现在著作权制度所面临的环境已经发生了很大的变化，主要体现在作品的创作方面跟传播方面，当然作品的传播方面变化应该更大一些。作品创作方面的变化，一是产生了一些新类型的作品，主要是计算机软件、跟计算机软件相关的功能性作品。这些作品的保护可能更接近传统的专利制度而不是著作权制度。尽管我们在保护上采用独创性标准，但实质上最后的保护更像专利制度。尤其是早期我们不保护变性复制，但现在保护变性复制。再一个就是创作素材不一样。也就是我们现在面临着的一个利用大量素材进行创作的过程，尤其在网络环境下，这是非常典型的。比如我做一个课件，里面有很多材料、图、事例，我从网上找了很多东西用到里边。当我以前只能用很少的素材的时候，我用别人的东西，跟别人签协议、付费就可以了。现在我做100页PPT，可能每页都用了别人一些东西，那我就得签100个合同。100个合同的交易成本就很高了，还要付费，要花很多时间。所以如果有著作权制度，当用很多素材的时候，创作的成本会很高。大家可能认为合理使用制度会有规制，但合理使用并不能解决所有问题，有些使用行为还是要找人签协议。另一个就是创作过程也发生了很大的变化。尤其是我们现在网上的百度百科，当然我不知道百度百科的著作权是怎么安排的。我们都知道百度百科的每一个词条是很多人编辑过的。大家想一想，百度百科里有多少词条？这么多词条，每一条又有很多人去编辑过，那么它的著作权应该归谁？如果我们要把百度百科作为一个普通作品去应用的话，该怎么收钱？我觉得在这里我们需要给它一个特殊的权利归属机制。当然更重要的是传播形态的变化。一个是模拟环境跟数字环境的区分，或者说是模拟技术与数字技术的区分，另一个是网络环境与现实环境的区分。因为这个我在前面已经讲过一些，这里我就简略地说下。在模拟环境下，它的特点是复制质量会逐渐降低，这是模拟跟数字的最大区别。而网络环境跟现实环境（即物理的环境）最大的区别是，如果你要传播一个作品，你需要借助纸张、墨。所以大家买一本书，你肯定没有买它的著作权，而只是拿到了这个作品的内容，你实质上只得到了一个复制件。而在网络环境下传播作品，它也不是没有载体，只不过载体变成了电磁信号。电磁信号基本上相当于没有载体。所以它们有一个很大的区分，这个区分使得著作权制度的实现机制会产生很大的变化。在传统情况下，不是每个人都能印书的。尤其在早期，主要是出版社、印刷商印书，即便后来出现了广播、电视台这些机构，但广播、电视台不是每个人都能办的。所以那时候作者要想收回他的收入，他找出版社、印刷商、广播台、电视台就完全可以了。至于东西传给谁，或书卖给谁以后怎么用就不管了。所以这时候，著作权制度在使用人与著作权人利益的实现各方面是比较平衡的。而且我们有合理使用制度，使创作者、传播者、相关公众的利益都实现了平衡。另外在作品的创作和传播方面基本上也是平衡的。但在数字环境跟网络环境下，情况就变了，因为每个人都可以去传播。按照中山信弘说的，我们现在是一个万人都是出版者的时代。著作权人要想实现他的著作权该去找谁？例如你一首歌放到网上了，大家互相传，你去找谁？没法去找，因为找不到一个集中控制的机制。所以现在个人再随意地传播，这对著作权人的利益会是毁灭性的。另外在数字环境下，我觉得传统著作权涉及三方利益主体，像我刚才说的创作者，利用者、作品的传播者，还有社会公众。现在我觉得还要增加一个相关复制技术的产业。因为传统的作品利用者跟复制技术的产业可能是重叠的，尤其在录音机、录像机、网络、广播电视出现之前，它是完全重合的。现在就不重合了。在数字环境下，像Glokster跟Napster这两个公司都属于网络服务提供商，它们是跟唱片业协会版权产业打的官司。所以我们在新的基础环境下，把这个利益主体要加进。在这种情况下，数字技术包括网络、数字还有一个很重要的特点，传统上，我们都觉得这个社会要平等，不平等的地方在于财富分配不均。现在社会除了这个以外，还有一个信息分布不均的问题。而信息技术，也就是数字技术，很显然它提供了一个很大的机会能够使得信息传递很快。当然我们现有的著作权制度可能对这个施加了很大的限制，使得它的能量不能够发挥。这个可能我已经讲到最后一个问题了。刚才我讲的这个问题强调的是，传统的著作权制度有一个利益实现机制或利益实现的过程，并且它受一定技术的影响。但在数字环境下，这种东西还能发挥作用吗？原来那种机制可能没办法发挥作用了，尤其是在数字、网络环境下。所以在这种情况下我们应该探讨一种新的制度。如果现在还允许私人无限制地复制，著作权人的利益就难以实现了。而且目前的情况就像美国唱片业协会一样，如果追究每一个在网上下载mp3的人，成本会很高而且收益很差，几乎不能实现。另外就是我刚才说的主体方面。我们三方利益主体现在再增加一方利益主体，著作权制度设计应尽量使得各方利益平衡，而且实现著作权制度原本的价值目标——激励创作、促进传播。我觉得将来我们设计这个模式至少要使这两个目标都能达到。至于将来的制度具体应该是什么框架，就像刚才我说的一样，我在这里主要是提出问题，考虑的也没有超出中山信弘的很多东西。他讲的是双轨制模式，也就是在传统的模拟环境或者现实的物理环境下，我们用传统的著作权制度。在网络环境下，要创立一种新的网络环境下的制度。我比较倾向于把版权补偿金改成现代的这种制度。当然这种制度怎么运转，我跟费舍尔的观点还不能完全一样。费舍尔的观点是，你下载一首mp3，每利用一次就交一次钱，这个从目前技术上是能做得到的。因为现在有跟踪技术，如果每个人都跟网络相连的话，它完全可以跟踪到其随时的使用。即便你跟网络不连，只要你跟网一连，你用过多少次，它都能跟踪到。但这个方式有很大一个缺陷，它会侵犯人的隐私权，这就不太好。我比较推崇版权补偿金制度。那么怎么来收费？比如你一个月网费50块钱，我收20，那30块钱给著作权人，然后网上的作品你随便用，在网上传播作品的著作权人也可以自己从这里边分钱。当然这里边还离不开著作权集体管理机构。因为尽管著作权集体管理机构不需要收钱，但它还是需要把这些钱收上来，因为集体管理机构有能力算出作品的市场占有率是多少，然后把钱分给大家。我们将来研究的重点主要是，在网络环境下到底应该设计一种什么样的制度。我觉得最根本的是要关注作品利益的实现机制，当然它的基础是根据特定的技术、环境，在这个基础上看见它利益实现的机制，然后实现各方利益达到平衡的目标。我觉得这样著作权制度就会很好，也许将来叫不叫著作权制度会成另一个问题。在这里我用我比较喜欢的一句话来结束，它是一篇论文里的，我觉得这句话是我们理解著作权制度很重要的一句话，“在创新中，没有必要将创新激励与授予垄断权拉郎配。”谢谢大家！
 
　　高亦鹏：感谢王太平老师精彩的演讲，现在进入点评环节。首先请中心研究员熊琦老师进行点评。
 
 
　　熊琦：谢谢大家。我今天和大家一起在这里学习了王老师的这篇大作，深有感触。从我个人的角度来看，我把王老师的著作权制度的未来模式还原为两个问题。第一个问题是信息或作品为何产权化；第二个问题是何以产权化。第一个是为何产权化的问题，即为什么用财产权的方式来保护它；第二个是何以产权化的问题，即产权化的程度有多大、产权化的方式是什么。第一个问题是价值问题，我们为什么用产权的方式保护它，为什么用经济激励的方式来保护作品；第二个其实是方法问题，我们用什么样的方式、以什么样的程度来保护作品。我先谈谈第一个问题：为何产权化。我们从来没有物权应不应该以财产权的方式来保护的怀疑，总是在研究该怎么保护，比如他物权、担保物权，我们该怎么设计它等等。也就是说为什么我们没有除财产权以外其他的方式来保护物的疑虑呢？这说明著作权的客体跟物权的客体有不同的地方。所以，我以为它们不同的地方也在两个方面。第一个方面，刚才王老师他们也谈到了，即权利客体的无形性。第二个方面就是权利属性的跨越性。那么权利客体的无形性导致了什么问题呢？第一个就是它的生产成本可能非常高，但是复制和传播的成本可能非常低。这就导致可能作品或者信息或者无形财产会比物权、有体物更需要保护，因为它的边界是需要法律来拟制的，所以我们可能更需要以财产权的方式来保护它。第二，它既然具有无形性，那么它肯定具有非竞争性和非排他性，也就是说多一个人使用并没有增加权利人、创作者的成本，那么我们为什么不允许更多的人去分享这个作品？这是我们著作权里最大的一个疑问。从这个方面来看，无形性又导致了另外一个问题，也就是说，予以财产权来保护无形财产这种方式比物权来说更需要斟酌。因为更多的人分享不需要付费、不需要增加成本。一方面它更需要保护，另一方面它保护的方式更需要斟酌。那么我们为什么需要以产权的方式保护它呢？这涉及到一个很根本的问题。刚才王太平老师提到了六种多元化的激励方式，版权只是其中一种，还有个人尊重等等，但是我个人还是比较赞成以产权的方式保护。因为我觉得个人尊重也好、先行者优势也好，这种方式不需要著作权法保护。比如我在网上发帖、写博客能够让自己获得满足感的话，我是不需要版权激励的。有没有著作权我都会写博客，都会进行以自我满足为目的的创作。但在商业社会，大部分的作品是需要经济激励的，如果创作者或者权利人没有一个获取经济的预期，他就不会去创作。因为不管在经济学还是法学里，理性人都是趋利避害的。那么保护这个预期，能够实现的就是产权。产权最重要的一个属性就是排他，物权也是这样。既然我能够排他，我就能够许可、设定使用我这个客体的条件，比如说收费或其他方式。在这种情况下，他就可以获得收益。如果没有产权的保护，我们可以看到别人的博客、可以听到别人在网上唱的歌，但是我们永远看不到阿凡达、永远听不到周杰伦。为什么呢？他们是版权的产物，是商业包装的产物，大家想想几个网友能在网上做出阿凡达吗？是不可能的。它需要多少的投入、前期调研、对市场、消费习惯、消费者偏好的一个预测？需要多大的技术投入、智慧投入以及中间的一个协调过程。我们包装一个歌星、影星、推出一个好的作品不管是文学作品还是电影作品，都是需要炒作的。炒作对大家来说可能是一个贬义词，但是炒作里有商业的蕴含。它蕴含了对在座的各位以及所有消费者偏好的一个揣摩。我们需要什么，它会揣摩。通常我们需要的东西包括软件等等。它既然是一个商业社会，就必须符合一个商业供求关系。这个商业供求关系的预期需要产权来保护。这是我简要讲的第一点，也就是为何信息需要产权化的问题。第二个问题就是信息何以产权化。刚才王太平老师谈到了补偿金制度、开放存取以及现在很流行的叫自由软件，知识共享，creative commons等等这些现代的现象。这些现象特别是开放存取和知识共享其实是脱离版权的，即作者会放弃自己的版权，允许这些东西公开传播。在这里反对绝对化或强化版权保护，适用其他保护机制的，往往是基于这样一个理由：技术和制度之间的冲突。刚才王太平老师也提到了，我们现在利用作品已经从技术不能变成了制度瓶颈。所谓的技术不能也就是，以前我们没有条件获取作品，比如一部图书的出版可能限于地域关系不能在全世界发行，只有美国或中国的读者能够读到这本书。但是现在有了互联网，全世界的读者能够同步读到书或听到一首音乐。那么在技术上实现可能，由于制度、版权的原因，它限制了获取，因为要付费，不付费就看不到它。所以说从技术不能变成了制度瓶颈。因为技术上能实现了，而制度人为地限制我们不能实现，所以我们就把口水或批评集中到了制度身上，也就是著作权的身上。现在这种技术决定论的思想很严重，一方面传播成本很低，一方面传播技术也转移了，我们任何一个人在网络上可能既是创作者又是传播者也是使用者，在这种情况下，网络既然能够这么方便地实现信息、作品的传播，为什么还要以人为的产权方式、排他性的方式阻碍这种传播？也就是制度和技术的这种关系，我们为什么要以这种排他性的方式来保护作品，而补偿金、开放存取知识共享这种方式没有成为主流。我们可以思考一下这个问题。为什么现在这些制度没有成为主流，而我们这么多人批评产权制度，产权制度或者著作权制度现在仍然是主流呢？我觉得首先从补偿金制度来说，大家知道补偿金制度就是我能够使用它，然后先使用后付费，首先这个补偿金制度或叫强制许可。法定许可制度省去的是一个协商的环节，也就是说不需要和权利人逐一地协商，直接根据法律的规定拿来使用，然后根据法律规定的费率支付版税。大家看来很简单，其实它削弱了财产权的排他性，它把绝对性或排他性的财产权转化成债权性质上的报酬请求权。权利人只有报酬请求权，而没有不让别人使用的权利，那么他们的排他性消失，变成了报酬请求权。这种变化导致了两个问题，第一就是定价效率的问题，谁来定价？使用费由谁来确定？其实这个制度在美国很早就有了，叫强制许可制度，是它的音乐作品的强制许可制度。但是历史证明这个制度是不成功的。为什么呢？我把一首曲子变成一首音乐、录成一首歌在著作权法上叫机械复制，这个过程需要2美分。就是我不需要获得著作权人许可，只需要支付2美分。这个2美分的定价从1909年一直持续到1978年。大家看看我们现在房价涨了多少，而2美分一直都没有涨。加入通货膨胀的原因，定价是很难定的。因为只有权利人处在市场中，他才知道根据供求关系来确定价格。是高是低，他能够灵活调节。如果是由政府或者法院定价，又或是由任何的第三方定价，这个定价效率问题应该怎么解决？
　　第二个就是供求关系，补偿金的分配。比如说音乐作品，我可能听这位歌手的多一些，听那位歌手的少一些。那么补偿金怎么分配，这是一个非常浩大的工程，里面有非常繁复的计算，这个交易成本，我们考虑到没有？补偿金制度应如何考虑供求关系的问题？有的是市场受欢迎的作品，有的是市场不受欢迎的作品，我们用产权来保护它就是为了让市场筛选出受欢迎的作品，让它广泛传播，而淘汰掉不受欢迎的作品。这是刚才王太平老师说的，有人出书可以得到报酬，韩寒出一本书我们就给他钱，易中天出一本书我们就给他钱，而我出一本书我就要自己掏钱，为什么呢？这是市场决定的，大家不看我的书，大家要看韩寒的书，要看易中天的书。如果把韩寒出书的价格提到和我的一样高，韩寒就不愿意写了。那我这样的人越来越多，没有人愿意看这样的作品。这就说明了市场筛选出我们大家爱看的作品，然后用排他性来进行保护。
　　另一个是开放存取和知识共享的问题，开放存取、知识共享就是放弃权利，然后让大家自由地分享。这种理念其实是非常好的，但是它背后隐含了两个问题：一是开放存取、知识共享很多时候是有一种商业利益在里面的。例如微软的windows，先开始让大家用，允许盗版，当你离不开它的时候，它开始收费，开始打击盗版。在这种情况下，一开始的免费并不是意味着以后的不收费，或者这是一种商业策略，其软件免费，但是软件的升级上或者提供后续服务上要收费。又如我们下载一个美国的iTunes数据库，对于里面的音乐，可能试听时是免费，但要购买或用其他方式使用就可能是付费的。这就跟电影预告片一样，预告片在网上到处都能看，而且是免费的，但若要到电影院去看这部电影就是要收费的。预告片就是为了让我们到电影院看这部电影。很多情况下，这种开放存取里面还有这样一种商业模式在里面。这是一种网络效应的问题，就是在开始让大家尝到甜头，免费使用，后来再开始捆绑别的东西进行收费。
　　第三个问题就是责任问题。我们知道，无论是百度百科还是维基百科，它下面有一行字，提醒大家要注意：医学和法律问题一定要请教或者是咨询专业人士。这就意味着它对所提供的内容是不负任何责任的。如果我按照上面的处方开了药，谁敢吃？我看绝大多数人是不敢吃的。所以，其实有产权代表着有责任。我对一个东西既然享有产权，产品的责任自然会追溯到我这里来，这其实是一个责任主体的追溯和责任风险的分担问题，所以我觉得产权还有这样一个功能。如果是开放存取和知识共享，它是不专业的人或者说是非职业的人来写出的东西。第一，它无法满足供求关系，它是满足自我陶醉，所以刚才王太平老师说自我陶醉，它并没有满足市场或者公众的需要。第二，它的责任无法追溯。
　　这是两个问题：一个是信息为何产权化，一个是信息何以产权化。在这两点上，我坚持产权化的思路。因为我个人觉得，不能认为著作权可以解决所有问题，它不是一个福利制度，而是一个产权制度，是一个激励分配、激励传播和激励创作的制度。所以说，如果我们从最开始就把它看作是一个基本权利，看作是人权或者说一个福利性的东西的话，很可能版权产业就不可能走到今天。正是由于著作权的这种保护，版权产业才能够繁荣昌盛，能够有今天的位置。我大概谈这么几点，谢谢大家！
 
　　高亦鹏：谢谢熊琦老师！现在我们欢迎中心副主任、博士生导师彭学龙教授进行点评。
 
 
　　彭学龙：谢谢各位！首先要感谢读书会各位成员的精心安排，使我们有机会聆听王太平教授的精彩演讲，以及熊琦博士给我们很大启发的点评。就我本人来讲，对读书会也好，对这个沙龙也好，都是十分的关注的。以前很多次想把这个读书会办起来，但是直到这样一个秋天，或者说现在是已经到了初冬，我们才有过那么几次成功的读书会活动。就活动来讲，我到现在只参加了第一次启动仪式，后面两次读书会我都因为有事没有参加，感到很遗憾。在启动仪式上，我曾经也讲过希望大家“关注热点，研读经典”，这两句话还在网上公布出来了，我也感到很骄傲，说明我这个话传得很远。
　　就今天王太平教授的演讲来看，我对他的很多看法都表示赞同。而且我特别感觉到王老师是意犹未尽的，后面是越讲越好，越讲越精彩。所以如果还能给他半小时的话，我相信我们还能够获得更多的教益。
　　就他具体的研究来讲，我有这样几点看法：第一，就像我们每个人的习惯一样，我们总是花很多时间怀念、沉湎于过去，就是在总结过去的模式，而草草地看一眼今天，再表示很多的抱怨——今天的著作权制度是不美满的，然后就是在展望未来，或者甚至是在空想未来。第二，就王老师所讲到的几种模式来看，我觉得有很多模式在历史上一直就是有的，而且这些模式在不断地出现，在不同的领域针对不同作者依然在发挥不同的作用。具体来看，比如自我满足的激励，获得他人尊重、声望的激励，从来就是有的，并且以后依然会存在。它不是一个产权的问题。第三种机制——先行动者的优势，随着技术的发展，先行优势或者先发优势可能以后适用的空间已经不大。至于另外几种开放存取、版权补偿金和网上销售模式，我个人认为这几种模式实质上都是建立在对著作权制度基本认可的基础之上的。开放存取有一个前提条件，就是放弃版权，它是以承认版权为前提的。那么版权补偿金也同样如此，承认版权才有补偿金。另外一个网上销售技术措施的保护，我觉得技术措施并没有超出现行著作权的范畴。因为技术措施并不是一种新的东西，它保护的还是作品，是一种技术手段，通过这种技术手段使得作品由公共产品变成一种可以产权化的私人产品。它是一种技术，把作品包起来，就像我们卖酒的时候要用瓶子把酒装起来一样，但是我们卖的还是酒，不是瓶子。所以这样讲的话，我觉得其他的模式在很长的一段时间内都是可以和版权制度相互并存、相互补充的。
　　当然，这些模式也不是没有问题，比方说版权补偿金制度，我曾经也在一篇文章中讲到，版权补偿金承认著作权人或者作者由于大量存在的私人复制受到了损害，要对作者的权利给予补偿。这就有很多问题，这个版权补偿金制度本身有很高的运行成本，而且定价很不好定。这还是一个方面，最重要的问题是你如何分配给作者。有哪些人需要补偿，哪些人不需要补偿，或者哪个人的作品被用得多、复制得多，需要补偿得多。在这个意义来讲，版权补偿金是一种象征意义，它是不大可能真正实现市场机制模式下的有效激励的。
　　我还想补充一点，就是我对王老师讲的现行著作权法“只保护大作者，不保护小作者”的说法不是特别的赞同。因为著作权法授予作者的只是一种获得利益的可能性。你究竟能不能赚钱，究竟别人愿不愿意出版，或者别人愿不愿意买，最终是由市场来判断的。所以，总体说来，我个人认为现行著作权制度尽管有很多麻烦，但是总体来说应该还是在大致有效地运行，兴许现在有很多种方式、很多种模式，大体来讲应该都是对现行著作权制度的一种补充。
　　就未来来讲，我很赞同王老师的观点，就是分成两种模式：一个是网络环境下的一种模式，一个是在现实环境下有一种模式。总结来说，作品或是版权保护，或是作者的激励方式，随着技术的发展和文化的进步，这个激励的模式、保护的机制会越来越多样化。各种机制、各种模式、各种制度之间存在竞争的关系，但它们之间更重要的是一种互补的关系。我就简单的谈这么一点看法。好！谢谢各位！
 　　来源：中国知识产权研究网