李雨峰教授解读著作权制度
  讲座概述:
主　题：宪法框架下的著作权制度 主讲人：李雨峰　　西南政法大学民商法学院教授、博士研究生导师、知识产权研究中心主任。
 
                                                               
　　高亦鹏：首先感谢大家参加今天的文泓法学沙龙！今天，我们十分荣幸地请到了牛津大学访问学者、西南政法大学知识产权研究中心主任、博士生导师李雨峰教授。现在有请中南财经政法大学知识产权研究中心副主任、知识产权学院副院长赵家仪教授致欢迎辞。
 
 
 
　　赵家仪教授：各位同学，上午好！今天我们非常荣幸地请到了西南政法大学民商法学院教授、博士研究生导师、知识产权研究中心主任李雨峰教授给我们的沙龙做一个学术讲座。李雨峰教授是西南政法大学的博士生、中国人民大学的博士后、牛津大学的访问学者。他在知识产权特别是著作权方面有非常深厚的学术功底。今天我们有幸请到李教授给我们做有关“宪法框架下的著作权制度”的演讲。我相信，同学们通过这个讲座能够收获颇多，它会对我们的学习和研究有很大的启迪作用，能够引领我们在这方面做更深的思考。这个也不算是欢迎辞，只是介绍一下李老师。下面我把更多的时间留给李教授，让我们以热烈的掌声欢迎李老师！
 
 
 
　　李雨峰教授：非常感谢赵老师，以及各位老师和同学！前几天我来的时候，感觉到中南财经政法大学人才济济，我站在这里诚惶诚恐。刚刚赵老师说的是“对著作权法的研究”，其实也谈不上研究，就是学习而已。我的思考方式和很多老师不完全相同，我喜欢从历史的角度、宪法的角度来理解著作权法。这主要是源于对自己的博士论文的思考，我的博士论文写的是“枪口下的法律”，它着重从历史纵向的角度来谈问题。我国的著作权法是怎么来的？从宪法的这个角度来讲，著作权法应当走向何方？一个是共时性的，一个是历时性的。历时性是从时间的角度来看我们的著作权法的过去、现在、未来。横向地看，我们的著作权制度到底应当向哪个方向发展，应当以什么作为解释著作权制度的基本依据。当然，很多人说，现在中国的著作权制度，甚至世界的著作权制度都处在一种危机之中。那么，面临的危机，我们应该怎么解决？当然，我个人认为，从宪法的角度讲，它有它的合理性。另外，起码的一个观点，著作权法的设计应该与宪法的基本价值相吻合，比如说不能抑制宪法所确定的言论自由等基本价值。当然，这里面有一个前提，我们中国是不是一个宪政国家，如果不是宪政国家，这样解释有没有合理性？我觉得，不管目前怎么发展，我们中国向宪政、向法治国家发展是一个方向。宪政和法治不是虚构的，它需要具体制度的支持，其中著作权制度就是一个具体的方案。
　　下面，我将大致讨论一下这样六个问题：第一个问题，讲一下现状，我们现在的著作权制度，包括其他国家的著作权制度的总体趋势是版权扩张。第二个问题，讲一下多元化主张，目前对著作权制度的发展，有很多人持不同的看法。第三个问题，从宪法的角度来理解著作权制度。其实这也不是我的观点，我是从Neil Weinstock Netanel大法官在耶鲁法律杂志上发表的《版权和市民社会》这篇文章中受益，从其框架中衍生出的一种从宪法角度来理解著作权的解释。第四个问题，讲一下我们现行著作权制度中的一些具体问题的设计，比如说独创性要求、思想表现二分法、合理使用的期限等，并谈谈著作权所确保的言论自由。第五个问题，简单地谈论一下美国的实践，我们知道美国是非常注重法治宪政的，很多重要的案件最后都要到最高法院去处理，其中有些涉及著作权的，这些案件在美国最高法院看来是非常重要的，它的重要性在哪里？它涉及到版权的哪些制度？第六个问题，简单地看看我国目前的状况。
　　第一个问题：现状，立法竞赛或者叫数字鸿沟。这个怎么理解呢？第一个，著作权目前的趋势是扩张，包括版权的内容、客体、期限，从国际条约到各国的立法都呈现出这个趋势。有的人说军事竞赛已被取代，各个国家都在进行立法竞赛。这个国家规定了一个保护版权的新的内容，其他国家肯定是跟着去规定。比如说欧洲把版权保护期延长为七十年后，美国也延长为七十年。那中国下一步是不是也这样？当然很多人认为我们现在不需要，但如果说美国和欧洲都规定为七十年了，那下一步修订国际公约的可能性有多大？如果修订了国际公约，我们中国肯定也要改。这种延长保护期就是立法竞赛的一种表现。另一个，比如说我们制定《中国知识产权战略纲要》的时候，听闻日本也要制定。但是我在国外遇到一个日本的学者，就纲要制定的问题向他请教，问他们制定纲要的用意在哪里，他回答说，是因为听说中国要制定类似的纲要所以他们就着手了。两个国家把这种竞赛作为一种彼此抗衡的重要策略。这导致了整个社会出现了很大程度的分化，信息的所有人和信息的使用人之间产生了数字鸿沟。什么是鸿沟呢？以前我们讲的社会分工、社会分层是按资产分的，而现在是按信息分的，在这个意义上讲，版权制度具有重构社会结构的作用。我有版权方面的信息，我就成了高层的，没有了就是低层的。在2003年的时候，美国著名的版权专家里克曼作了一个关于“版权战争”的讲座，他认为现在正处于版权战争当中，所有的人（要么是信息的所有人，要么是信息的使用人）都处于战争中。在这种状况下，传统的版权制度已经死亡了，我们处于版权战争之中。那我们怎么来理解这个问题？我们的出路在哪里？很多人能说得出来，我们中国用了三十年的时间走过了西方三百年的道路，但这是立法层面，执法层面呢？恰恰相反。美国学者认为我们中国目前的知识产权执法仍然是不力的，他们在解释这个问题的时候提到了三种进路：一种是政治文化进路。这是哈佛大学的教授安守廉提出来的。他认为我们中国尊重古人，没有创新的观念。第二种是梅卡的观点，他认为中国对著作权、专利权的保护远远要差于对商标的保护，分管商标事宜的是国家商标局和国家质监总局，外国的公司既可以通过商标局、又可以通过质监总局进行保护，而两个机构为了寻求好处进行竞争，结果使商标得到了更好的保护，这个被称为国家机构质监竞争的进路。相应地，版权和专利权没有国家机构之间的竞争，其保护是不力的。第三种是国家能力的进路。改革开放之后，中国的集权政治已经破碎，各个机构之间因不同的利益互相竞争，保护知识产权对他们而言只是获得利益的一个手段。而新设的机构在保护知识产权方面没有自已的独立利益，在保护的时候会更好一些。无论怎么讲，这三种进路的大前提是指出中国知识产权的执法有问题、是不足的。这是外国，特别是美国的一个进路。但国内就不一样了。国家知识产权局、最高人民法院每年都会公布一些方案和公告，说我们是如何保护知识产权的。特别是最高人民法院每年都公布大量的司法解释。在这种状况之下，我们中国在实践中到底该怎么办？我不知道大家怎么来理解中国的立法问题，其实我们中国的立法有很强的功利主义，或者说工具主义。外国先在经济发展到一定程度之后，其知识产权才开始成熟起来。我们中国不管是在1910年制定《大清著作权律》的时候，还是在现在制定知识产权法的时候，都是反过来认为知识产权法可以促进经济的发展。西方是先经过经济的发展，再有完善的知识产权制度，我们现在是想通过完善的知识产权来促进经济的发展。这里面反映了一个什么样的问题呢？反映了基础主义哲学，认为有了充分的知识产权，就可以促进经济发展，到底是不是这样的？其实也未必。另外一个方面，我们再想一下，在中国著作权制度发展的过程中，我们的口号是“作者享有利益”，比如我们在论述知识产权正当性的时候，自然权利理论、人格理论和激励理论都是从作者、发明人的角度来论述，但真正的受益人是谁呢？不是作者，不是发明人，是中间商，是企业。但专利法也好，著作权也好，它的始点是促进作者的创作，促进发明人设计和创造，而最终受益的不是他们，那我们这个制度的设计是不是有问题。这是我对我们中国目前的现状反思而得出的一些问题。
 
　　第二个问题，主要介绍一下多极化的主张，就是从历史上看和著作权对应的一些观点。因为主体是时间和空间上的主体，我们在论述问题的时候往往会受制于时间和空间。我们在论述制度的合理性的时候，往往会说历史上是怎么规定的，从古罗马，到中世纪，到近代，到现在。为什么这样论证呢？古罗马就是对的吗？不一定！但是我们习惯了。为什么呢？我们从时间中找意义，从空间中找经验。我们一般是这样的。我们在论述问题的时候老是诉诸时间，从历史到现在怎样怎样；诉诸空间时用比较法，美国是怎样规定的，欧盟是怎样规定的，日本又是怎样规定的，等等。其实诉诸历史和诉诸空间对解决中国的问题是没有意义的。中国自己应当怎么做，应当从自己的实际情况出发。但是这个历史和空间可以给我们带来一些启示。从这个意义上，诉诸历史和空间对我们中国不是必要的，但是可以参考。
　　第一种主张就是著作权怀疑主义。1769年，在米勒诉泰勒案中，英国的主流法官叶茨(Yates)提出：作品没公开之前由作者享有权利，但公之于众之后作者不再享有权利。1774年，唐纳逊诉贝柯德案中，这个案子最后打到英国的最高法院，即上议院。议员开普登提出，1710年安妮法确定的14年的保护期过长了。为什么呢？他认为，我们的版权制度和一般的激励作者创作的制度相比，其优点在于它是制度性的，但缺点在于它太功利了，它认为作者是靠钱创作的，但恰恰相反，很多优秀的文学家不是靠钱创作的，而是靠自己的兴趣娱乐。所以这个14年的保护期是过长的。1841年，麦考利提出，版权制度是一种恶，但这个恶是必要的，我们要了解版权制度的优点，并克服版权制度的缺点。他把版权看作是作者向读者收取的一种税。其实我认为这种理解是有道理的。大家想一想，如果一本书没有了版权，书价肯定相对低一些。《三国演义》、《红楼梦》的精装书，现在已经过了保护期了，十八块钱，但如果享有版权的一般要三四十块钱。1813年，杰克逊总统提出，著作权不是一种自然权利。因为杰克逊认为对发明专利不应该授予专利权。按理，他应该也提出一个思路来，对作品也不应赋予著作权。但他没有这样说，他说著作权是应当的，但它不是自然权。不是自然权就意味着它不是永久的。自然权利怎么理解，既然是自然权利，就是在所有国家都是一样受保护的，而且没有时间上的限制。而杰克逊认为，它不是自然权利，是一个社会保障的权利，说白了就是一个社会工具。中国在制定《大清著作权律》的时候，整个晚清政府爆发了一个很大的争论，对此有赞成的，有反对的，当然赞成的声音要远远低于反对的声音。1840年后，中国受西方的压迫，清政府也是在没有办法的前提下制定了《大清著作权律》。从这个意义上说，中国的著作权制度带有很强的功利主义、工具主义色彩，它的目的不是为了保护权利，而是通过制度的设计到达维护国家主权、追求富强的效果。
　　第二种主张，著作权的线性选择。如果中国没有著作权，能不能促进作者创造更多的作品、丰富我们的文化生活呢？是可以的。有两种主张。一种主张是公共基金制度，另外一种叫作者津贴制度。公共基金制度是指国家把税收中的一部分钱拿出来设定一个公共基金，用来资助那些创作作品的人。那怎么衡量作者的创作水平高低呢？有两种方式，一种是事前给钱、事后评价，类似于我们现在的国家社科基金；另外一种方式就是事后经过评奖机制，列一些评奖指标如销售量、得奖量等给作者提供激励。作者津贴制度是前苏联和中国文革期间产生的一种制度。它是指不授予作者著作权，而是提供一些替代性的选择（如工资、奖金和精神上的荣誉）来促进作者创作。这两种制度在历史上都发生过作用，但是现在都很难实现。为什么呢？一种制度的改变有一个前提，新旧制度相比，旧制度的副作用要远远大于新制度，新制度才有可能实现。在法制环境下，要把著作权制度否定掉是很难的。其实中国古代还有一种制度——读书致仕。古代的时候，你写了文章我不给你著作权，也不给你钱，给你官当。你同样可以创作。而前几天，有一个老师讲的：作者是为了钱去创作的时候，他创作的作品往往是不怎么优秀的。为什么呢？因为他很功利。
　　下面简单讲一下美国对现有著作权的改组。我们现在的著作权制度应当进行一定的改组，有一种叫做公共领域的观念被提出，它把整个著作权法的根本设定为公共领域，只有在公共领域这个前提之下我们的版权制度才能生存下来。理由是什么呢？我们著作权的目的是鼓励创作，鼓励创作和鼓励作者是不一样的，每个人的创作都是一个创作链，每个人的创作都不可避免的要借鉴他人的东西，在这个意义上，公共领域对每个人的创作是很重要的。另外一种观点叫做“电子工地”，这是莱辛格提出来的。我们传统的著作权制度叫做自由文化制度，而发展到数字技术时代后叫做许可文化制度，即任何使用都应当取得他人许可。他认为这种许可文化制度是有问题的，因此提出来应该设立一个“电子工地”，在这里每个人都可以使用他人的作品，虽然不用经过许可但是必须要交费。两外一个比较重要的观点是博伊尔提出来的，叫做知识产权的政治经济学进路。他认为我们现在的世界处于第二次圈地运动时期，每个人都在把符号圈为自己所有，但很多符号是公共领域的。他认为，要解决这个问题就要搞一个关于知识产权的政治经济学进路。大致的观点是，比照环保主义，博伊尔认为现在整个知识产权制度发展过头了，在整个文化领域造成的污染类似于工业生产在我们生活中造成的污染，因此要搞一个生态学的思路。比如，类似于用福利经济学来矫正市场一样，他认为可以用公共领域来矫正知识产权制度引起的副作用。这三种观点是纯理论上的，在立法上确实提不出一个具体的思路，他只是把著作权制度设计在公共领域这个前提之上，但是具体制度上怎么来设计却很难把握。
 
　　第三个问题，我简单介绍一下宪法框架，即为什么从宪法角度来理解著作权制度。第一，宪法框架和已有各种主义的区别。宪法框架和著作权怀疑主义的最重要的区别在于，在法治环境之下，著作权怀疑主义提出不要著作权是很难证成的，我们的前提是要成立法治。第二，公共领域和知识共享这个思路过分的看重著作权的消极作用，而第三个博伊尔的政治经济学进路国家干预的色彩太浓，他要求用福利经济学的观点来矫正著作权引起的副作用，这在我们中国已经表现得很明显，我们中国一向是政府干预色彩很浓。
　　另外，简单比较一下和已有理论的区别，比如说，自然权利理论、人格理论和激励理论等。和自然权利理论最主要的区别在哪里呢？自然权利理论意味着世界上所有国家的著作权制度都应该是一样的，它的期限不应当是有限的。而我讲的宪法框架，强调著作权制度应该和宪法的基本价值相一致，应该注重著作权和宪法的一个结合点。人格理论不能证明著作权制度的边界，它只是提供了一些基础，而怎么来实现这个制度的安排却解释不了。第三个激励理论进路，它有一个前提，即我给你的权利越多，你创作的作品越多。它还有一个假设，激励理论假设私有权利是神圣的，我给你的权利越是完备，你创作的激情越高，其实有时不一定是这样的。
　　我们在讲宪法框架的时候有一个理论预设，一个是宪法对于私法的优先地位，如果要成立著作权的宪法进路，在宪法框架下解释著作权，必须要承认宪法高于私法、高于民法，这是一个前提。另外是中国传统的结构，我们刚才在介绍自然权利理论、人格理论和激励理论的时候，什么叫做合理性？我们在介绍著作权制度合理性的时候，绝大多数人都忽略了一个问题，就是在介绍这个合理性的时候应诉诸一个国家的传统。自然权利理论一般都用洛克的理论，西方用洛克的理论肯定是没有问题的，但是洛克的理论在中国行不行呢？很多中国人甚至都不知道洛克是谁，在中国没有这样一个传统。那么在中国现在什么叫做合理性呢？这个制度怎么调用我们的传统知识来得到我们的认可呢？黑格尔也认为我们中国根本就不认可这样一种制度。那我们中国传统的结构是什么，现在的结构是什么。按照甘阳的解释，中国现在的传统有三个结构：第一就是中国古代的“儒家传统”，这在中国现在的社会中仍有一定的影响；第二就是毛泽东1949年到1976年之间所建立的“平均主义”这个传统；第三就是1979年改革开放后到现在的一种“法制传统”。这三种传统就是现在中国的结构。我认为这三种传统都可以为著作权的宪法解释提供一个支持。
　　宪法框架下著作权的解释这个问题，我着重强调的是宪法价值下的言论自由，这是绝对的，这种绝对只是指言论自由的一种方向，而不是绝对的言论自由。这种言论自由的权利远远高于著作权是私权的权利。不能因为著作权而妨碍宪法所确保的言论自由这个基本价值。另外，我关注的是著作权制度和宪法的接触点。著作权法上哪些具体制度的设定体现了宪法的要求。
 
　　我认为宪法解释可以为著作权提供一些实际的边界，比如独创性的要求。我们在研究版权历史的时候，可能没有注意到独创性的要求起源于哪里。1710年安妮法中根本就没有独创性的要求，到后来才有。这是因为后来我们在论证的时候，为了确保宪法中所规定的公共领域，将超出公共领域的增值的部分理解为独创性。第二点，作者的诞生。“作者”的概念其实是十八世纪的产物。中国古代写书时，作者后面用的是“撰”，而现在用的是“著”。在西方也是使用write这一概念。写一本书之所以是“写”而不是“著”，因为“著”体现了一个作者的概念，而在以前写了一本书不一定就是作者，“作者”这一概念体现了一个写作的人向一个独立自主的人的一种转变。我们在解释作者这一概念的时候，author和authority的权威是一样的。人与人之间的权威体现的是一种上下的关系，作者同样是这样的，作者就意味着对自己作品的一种权威，只有作者可以解释自己的作品。
　　十八世纪以前，西方处于一种神权秩序的社会，所有的东西都是上帝的，一切思想的创造同样是来源于上帝的。到了中世纪晚期改革之后，人变成了世界的主宰，这个时候作者创作的概念才产生出来，才有了作者这样一个概念，有了独创性的概念。从观念上来讲，作者和独创性的概念是一同产生的。但是中国又有所不同，在中国，整个作品的创作都是对自然的模仿，仍然不是作者的创作。
 
　　财产权的保护期也体现了著作权所要求的宪法价值。比如，最早确定的著作权的保护期是14年，可以续展14年，后来是28年。美国是保护28年，可以续展14年，后又发展为28年保护期加上28年的续展期，随后又发展为作者终生加死后30年，作者终生加死后50年。到现在美国和欧洲的保护期都是作者死后加70年。那么著作财产权是如何体现宪法价值的呢？就美国来说，宪法第一修正案确保每一个人都有言论自由，而言论自由的前提是利用别人的东西获得知识。如果版权的保护期过长，那对别人的东西就不能随意利用。
 
　　思想表达二分法的问题。著作权上的思想表达二分法体现的是著作权不保护思想只保护表达，而美国宪法第一修正案讲的言论自由主要是思想。但在很多情况下，思想和表达是分不清楚的，这种二分法在原则上是可以的，这个制度设计的前提是思想不受著作权的保护而表达受著作权法的保护，初衷是为法院判案提供参考。但在实际审判中，将不应该保护的东西归于思想，应该保护的归于表达，已经将初衷倒置了。
　　合理使用确保的是宪法中的言论自由。美国第一修正案中规定，国会不得立法剥夺公民的言论自由和出版自由。美国第五修正案中规定，非经正当程序不得剥夺人民的生命和财产，非经合理补偿不得把人民的私有财产征为公用。知识财产权能不能被征用？类似的还有强制许可的问题。美国宪法第一条第八款规定，国会有权调整与外国的、各州的、以及与印第安部落的贸易。这被称为美国的商业条款。美国宪法第一条第八款还规定，国会有权立法促进作者和他们在一定期限内的知识产权。这被认为是美国国会制定著作权法和专利法的基础。2003年美国的爱尔德兰德诉美国司法部长阿什案中，挑战的就是1988年版权延长保护期的合宪性。讨论的第一个焦点是，国会有没有权利制定版权保护期的问题。原告代理人，也是美国著名学者莱辛格认为，如果把版权保护期延长二十年，那么原有的在一定期限内给予保护的这种“一定期限”是不是就落空了。第二个焦点是，现有作品的保护期一旦确定为50年，是不是就不能改动了呢？第三个焦点是，版权保护期延长为70年是不是妨碍了著作权的最终目的？设置著作权的最终目的是为了促进科学和艺术的发展。围绕这三个问题，莱辛格教授认为，版权期限的延长是违宪的。原因在于，第一，美国宪法修正案第一条第八款中的“一定期限”如果肆意延长，将会落空。第二，所有的作品保护期一旦确定就不能再延长。只能是立法之后的新作品适用新的保护期，老作品适用旧的保护期。第三，延长作品保护期会导致著作权法促进科学和艺术发展的目的落空。但是美国最高法院占主流的法官否认了这三个观点，他认为“一定期限”并不意味着不能延长，原来的50年延长为70年仍然是有期限的。我个人不是很同意这个观点，因为按此逻辑延长为一千年、一万年都可以认为是有期限的，所以这种说法是站不住脚的。我认为现有作品的保护期一经确认就不能再延长，因为新法通过之后不具有溯及力，新法之前的作品保护期应该是50年，之后的应该是70年。当然，这其中还存在立法技术的问题，因为著作权实行创作完成主义，作品创作完成之后自然而然的享有著作权，因此在适用新法的时候，从技术上不可能知道作品创作完成的时间是在新法之前还是之后，导致不得不有溯及力。对于第二个焦点，也即是延长保护期是否牵制了公民的言论自由，美国最高法院对这一说法都持否定意见，最后导致1988年版权保护期延长法是合宪的。这样的结果其实很大意义上也是为了保护其本国作品在外国的利益。因为欧盟有一个指令，即如果欧盟国家的作品在外国的保护期是50年，那么该外国的作品在欧盟的保护期也是50年。按此要求的话，若美国不把保护期延长为70年，则美国的很多作品在欧盟国家就无法保护了。
 
　　中国的宪法是否包含了知识产权条款的问题。宪法第十三条规定，公民合法的私有财产不受侵犯。很多人就认为这一条款确立了著作权、专利权的基础，我认为这是错误的。因为我们现在讨论的并不是著作权是不是财产，宪法已经承认著作权是财产，因此不能以果为因。宪法第二条规定，国家发展自然科学、社会科学事业，普及科学基础知识，奖励科学研究成果。这只能说明国家奖励科学成果是类似于科技法的范畴，这只是国家与创作人之间的一种关系，类似的宪法的第二十二条、第三十五条、第四十七条都不是所谓的宪法中的知识产权条款。我认为，从总体上来看，我国的宪法没有关于知识产权的条款，没有关于著作权、专利权的宪法依据。
 
　　现在我们对数字引起的版权纠纷、挑战和危机应该怎样解决。我个人认为，应该用出版法和著作权法来分别解决，出版法属于公法的范畴，而著作权法属于私法范畴。不能因为某作品的内容依出版法是违法的，就不享有著作权。修改后的著作权法已经做到了这一点。第二就是立法技术的改变和研究方法的改变该怎样理解。现在的著作权或专利权的立法，总是在一种新的技术出现之后，就给予相应的一种权利。我认为这样是没有必要的，我们应当赋予法院解释著作权法的权利，因为法院比立法部门更懂法。我认为在立法技术上可以采用传统民法的解释方法，将著作权分为复制权、传播权和演绎权。第三个问题涉及到政治结构的改造，清华大学崔国斌教授对法院造法持反对态度，而我认为法院相对立法部门、行政部门来说，会更熟悉法律，更熟悉实践中的需求。但是现在存在的问题是，在目前的状况下，法院是屈服于立法部门和政府的，但我们改革的思路是要确保法院的重要价值，因为发挥法院的作用远比发挥立法部门的作用要好。由于知识产权法发展变化的速度极快，每年都有关于知识产权法的新法案、新解释，其中一些问题用传统的民法理论是完全可以解决的，因为整个知识产权的发展方向不应该脱离民法的研究视野。

　　高亦鹏：感谢李雨峰老师把他最新的研究成果告诉我们。今天我们也很高兴请到两位点评嘉宾，他们是我们知识产权研究中心的两位新生代人物，梅术文老师和熊琦老师。首先有请梅术文老师做点评。
 
 
　　梅术文老师：尊敬的李老师，各位老师、各位同学大家好。首先说明一下，今天来不是作评议，而是想说一些听后感。刚才李老师发表了富于智慧、思路开阔、旁征博引的演讲，让我们都享受了一场丰富的学术盛宴，我个人也深受启发。根据李老师演讲的主题，我想谈一些不成熟的想法。一方面是求证李老师，另一方面也是跟各位老师和同学进行交流。
　　李老师的“宪政视野下的著作权问题研究”，给我们提供了一个新的思路，尤其是从宪政角度谈版权扩张这一问题，谈到美国法上的一些宪政意义上的分析。我结合自己的研究，就版权的扩张这一问题，想发表几点自己的见解。版权的扩张实际上是我们都很关注的一个问题，其表现形式是多种多样的，既包括保护期限的扩张，也包括对独创性的认识、思想表达二分法的一些基本理论的表征。但是我个人觉得，最直接的表现就是关于著作权的权利内容，这方面刚才李老师也有分析。我觉得著作权内容进行分析的时候，有三个问题值得考虑：第一，著作权的本质究竟是什么，认清著作权的本质也是宪法提供言论自由空间的一个依据。我们在理解著作权的本质的时候，我从各种阅读过的文献材料中发现，各种各样的学说都有。比如利用说，即是著作权人能够控制的行为就是利用作品并且获得报酬的权利。第二种学说，有人认为是获取权或是接触权。中心彭学龙老师在新近发表的一篇文章中认为，所有的获取信息都可以用著作权来控制。第三种学说，刚刚李老师也谈到了，即著作权实际上是一种补偿的权利，由一些基金来对著作权上的创作进行补偿。第四种理解，有一些青年学者认为，著作权干脆回归到民法的所有权上，著作权就是占有、处分、收益的权利。第五种学说是我认为比较有代表性的，也是我比较赞成的。日本的一些学者以及我国郑成思老师、吴汉东老师在他们早期的作品中，在引进著作权这一制度的时候，都无一例外地宣布，著作权应该是一种再现权。基于这样的分析，我们可以看到著作权人并不可以控制所有的利用作品的行为，而只能控制有限的行为。而没有能力控制的行为当然就属于公共领域的范畴，大家都可以自由的去使用。因此，认清著作财产权的本质有助于我们划清哪些是可以做的行为，哪些是不可以做的行为，这其实也是给公共利益一种有效的保障。
　　第二，在著作财产权中，其基础到底是什么？以前我们通常认为著作权是一种复制权，但是现在在数字环境下，我认为复制权的重要性是大大的降低了，而已经转换成以传播权为中心。我认为现在著作权法律制度的困境在于，它还构建在传统的以复制权为中心的模式之下，对一些新近的传播权的问题关注得太少，以至于消费者会有做任何事情都担心自己是在侵权的紧张。因此著作权基础的重构也是关涉于言论自由或者宪法价值的实现的。
　　第三，著作财产权的体系应该如何建构。我非常赞同刚才李老师的观点，就是现有的权利内容太多了，其实在我们认清著作权的本质之后，知道了著作权的基础之后，那么复制权、传播权、演绎权已经足够了。这就是我从著作权本质、基础、体系的角度所做出的简单的分析。谢谢大家！
　　熊琦老师：谢谢李老师和各位同学，今天很荣幸能够聆听李老师的演讲。李老师已经是成名已久的人物，在著作权领域功底非常深厚，我在写博士论文的时候就直接或者间接地受到李老师的很多启发。今天又有幸在这里聆听李老师最新的研究成果，也是深受启发。
　　我个人觉得任何的法学研究，包括各种学术研究，都包含有一个“问题”与“主义”之争的问题，就是说我们是应该多谈一些“问题”，还是多谈一些“主义”。在著作权法研究中我觉得第一个所谓的“主义”，其实就是著作权的立法价值与正当性问题，而著作权研究中的这个“问题”其实就是著作权法或者说著作权制度的法律构造问题。其实这个“问题”和“主义”是相辅相成的。刚才李老师的演讲很好的贯穿了这种“问题”和“主义”，贯穿了这种宪政主义的著作权价值观。到后来，李老师对思想表达二分法，对著作权客体、独创性、保护期限等法律构造的论述，又是从“主义”的角度，从宪政主义的价值观出发对法律构造做了一些解释。从价值贯穿到法律构造，我觉得是一个非常见功力的演讲。现在的著作权法伴随着版权产业的发展越来越重视经济利益，对经济利益的追求反映在法律制度的建构上，就是这种经济分析方法的兴盛，进而到功利主义价值观成为主流，其实都和这种版权产业、版权价值以及我们的立法观相联系的，这三者之间有一个一致性的或者是融通的过程。在这种经济利益至上的条件下，有一种特殊价值论的观念，就是说著作权本身蕴含了一个很多元的价值内涵。这个特点就体现在著作权的客体上，著作权的客体作为一种信息产品，它既可以作为一种商业化的利用，又是表达自由甚至说是民主的一种基石。所以就有学者包括美国的最高院也在一个判例中提出，著作权乃增助自由表达之器。但是很遗憾，美国在相关的判决中没有坚持最高院这个表述。
　　大家知道，著作权法在开始的时候其实是藐视表达自由的，它是对宗教言论控制的一种特权。到后来，由于出版商的争取，它慢慢地变成了一种私权，这种私权最初的目的就是为了排斥政府的干预，保护出版商自己的利益。自由表达从缺失到被重视的这个过程，其实就反映了现在我们的版权制度已经对现有的自由表达造成了一些阻碍。著作权法除了激励创作这种经济利益之外，更应该激励表达的原创性和多元化，有学者把它叫做“廉价的表达”。随着网络和其他新的传播手段的出现，这种廉价表达在技术上已经能够实现，但是它却受到制度上的阻碍，即现在的自由表达从技术不能转变成了一种制度上的瓶颈。
　　我觉得这种瓶颈表现在以下几个方面：第一个方面是权利主体的分散性。所谓著作权的私有其实就是个人所有，就是分配到不同的主体那里。但是如果有人要大规模的使用这个信息产品的话，就需要逐一向各个著作权人申请获得许可，这样交易成本就非常高；第二个方面是权利客体的多元性。随着技术的发展，越来越多的客体进入到著作权的保护范围。著作权一开始保护的客体范围非常窄而且非常具体，到现在，它的独创性门槛越来越低，对客体的描述也越来越抽象，这就意味着越来越多的客体可以进入到著作权的保护范围。这样一来，本可以在公共领域自由利用、自由表达的一些东西慢慢地会受到产权化的侵蚀；第三个方面是权利类型的复杂化。我们在每一种权利客体上层层叠加了多种著作财产权的类型，在这种情况下，我们在利用客体的时候可能就会受到多种财产权客体的阻挠，需要获得许可，需要和权利人进行协商、谈判，这些程序是非常复杂的。这三个层面导致了交易成本的增加，就此来说，表达自由就受到了制度的阻碍。刚才李老师已经从价值层面到法律构造层面给我们构建了一条很清晰的一条主线，这种宪政主义的解释方法使我非常受益。
 
来源：中国知识产权研究网