知识产权如何从封建的垄断特权嬗变为资本主义的财产权，用来说明或论证其合理性的理论很多，如劳动论、人格权论、激励论、契约论等，直到今天依然有不同的学术流派在各自倡导的理论基础上企图矫正知识产权的制度设计。不过从知识产权制度规范和运作实施效果来看，其实是由多种理论共同支撑的。以下分论之。

  　一、自然权利论（劳动论）
　　
　　这一理论的基本思想来自英国思想家约翰·洛克(JohnLocke)的劳动说，劳动产生私权，私权至上是普通财产保护的基础。这一理论认为：人的创造性活动是一种劳动，智力劳动者对其经过辛苦劳动取得的发明成果、创造性作品，按照自然法的理论，在道德上就对其智力劳动的成果享有某种独占的权利。这一理论进而认为知识产权也是道德权利，而不应当是法定权利。即它的存在不取决于国家的承认，它是独立地、自然地存在着，权利的授予只不过是履行国家权力认可程序而已。基于这一理论建立起来的知识产权制度，其宗旨是保护创造者的利益，鼓励创新，维护个人的自主、独立与安全。该理论在证明知识产权合理性的早期历史中占据了主流地位。发展到当代，劳动论面临着反知识产权的险境。最突出的表现就是劳动论导致创造者权利的无原则扩张。特别是在各大产业集团为代表的权利主体的游说下，更多的信息产品进入了受知识产权保护的客体范围，权利的类型不断扩张，保护期限不断延长。倡导信息民主自由的学者认为劳动理论基础上的知识产权已成为限制思想自由传播的绊脚石，在现实中造成垄断，妨碍了对思考能力加以行使的自由和对现有思想进行改进的自由，影响了社会的进步。

　　自然权利论在解释知识产权制度设计上有许多不足，专利权、商标权取得的先申请原则足以说明“有劳动不当然产生权利”。对于那些不谋而合、独立完成的发明创造的“劳动者”们，只能残酷地让位于先申请专利者独享其由于其劳动而产生的专利权，其他人的劳动与专利权无关。当然，还有更甚者，对于不劳而获取得的专利权也比比皆是，所谓防御性专利所付出的绝对不是自然权利说下的“劳动”，而是商业竞争的手段。

　　此外，自然权利论也无法解释知识产权的地域性、时间性、权利穷竭、权利保护期限、权利限制以及知识产权权利人的“圈地行为”。
　
　　二、人格论（非物质财产论）
　　
　　该学说认为知识产权作为精神产品，是一种非物质性的无形财产。一个发明人创造出的发明或完成的作品，就好像将自己生命的一部分投入了这项产品，知识产品上凝结了创造者的个人意志。非物质财产理论更强调劳动成果的思想性质和权利人的本质特征，从而区别了智力成果的创作人权利和成果所有人的权利，即将知识产权的财产权利和人身权利清楚地划分。财产权可以转移而人身权则与人不可分割，永远属于他本人所有、不能转移。

　　人格论更强调智力成果创作人的精神权利，这必然导致在知识产权保护上追求维护绝对“权利”，如“秋菊”一样，为了讨一个说法，不惜付出巨大代价。实际上，这不符合知识产权保护的现实情况，商人（经济人）通常持有知识产权，他们更注重财产(property)和利益(profit)的保护而不是权利(rights)的保护。在这一点上，美国富兰克林·皮尔兹法律中心(Franklin Pierce Law Center)的Hennessy教授曾经在北京大学的课堂上讲到：大陆法系和英美法系的版权保护差异有观念上的不同，大陆法系国家的版权法强调对精神权利的保护，英美法系国家的版权法强调经济权利的保护，形象地说，对于大陆法系国家的作者来说，拥有一部作品首先意味着他拥有一个“权利”，而英美法系的作者认为他拥有一笔“财产”，这种差异的直接表示是：copyright=right还是copyright=money。能够看出，在市场高度发达的美国，版权基本上属于规模巨大的文化公司拥有，文化产业的发展更倾向于将版权控制在投资人手中。

　　所以，该理论无法解释通过投资人的委托合同约定知识产权的权利归属的合理性。特别是在知识产权产业化、市场应用活动中，更多权利人关注的是财产权而非人身权，这已经成为一种趋势。事实上，知识产权制度催生的是拥有大量知识产权的投资者——“跨国公司”而非以人格为特征的知识的创造者——发明人和作者。

　　三、契约论
　　
　　契约理论认为，知识产权是权利人与社会公众之间所签订的一种社会契约。社会通过国家赋予作者独占权，以获得精神与物质利益；与之相应，社会公众则能通过有偿使用知识产权的成果而获得其中利益，也能通过合理使用原则无偿使用公共领域的部分成果。一般认为，知识产权经过了法律所规定保护期进入公共领域，就成为人类的共同财富，任何人都可以自由使用。这些原则都需要在法律上加以确定，这是权利人和国家之间的一种约定。对发明人来讲，公开技术获得专利垄断权，可以补偿发明创造活动中支出的劳动和费用，还可以获得更大利益回报。对社会而言，它增加了新的科技知识，而新增的知识将为科技进步准备良好条件。专利权届满后，发明便成为社会的公共财富，公众可自由使用。契约论鼓励一切有创造天赋的人去进行困难而充满风险的技术创新，鼓励创新成果的公开。契约理论在现代各国专利法和版权法中都有体现。

　　契约论可以灵活解释一切知识产权制度设计的规则，给立法者以足够空间，这在知识产权的保护期限以及权利限制方面表现尤为突出。但是，契约是双方谈判、妥协的产物，形式上看起来公平，实则从来都是在强势者掌控之中。于是，大企业成为知识产权立法和修法的推动者，其代表国家利益与社会达成的契约——知识产权法律与政策实实在在是这些强势企业自身利益的体现。美国版权法修订案中“米老鼠”条款就是最好的证明。【1】

　　四、市场竞争论
　　
　　在市场经济下，市场竞争主导商品的分配，国家以开展竞争为主要手段调整经济。知识产权法作为经济调控的法律工具脱离不开竞争机制。竞争的作用在于：及时排除落后的企业，淘汰过时的生产方法和产品，采用创新产品。竞争的形式不仅体现为市场上的价格、广告、产品的新颖、质量好坏，也包括为市场上的竞争作准备的科研和技术开发。随着现代科学技术的飞速发展，创新能力已成为竞争过程的决定性因素。知识产权制度通过市场竞争促进创新，保证竞争者的利益回报。尤其是对于研发周期长、发明起点高、投资风险大的领域，如果利用知识产权制度创建竞争机制，用创新思想指导企业的市场竞争，则可以让企业保持竞争优势，让产业获得高附加值利益，让国家的经济发展依托于产业链的高端。知识产权制度中的先申请原则是地道的市场竞争原则，先公开，后审查、后置无效制度的设置等都体现出市场竞争的导向，没有市场利益的主体是不会关注他人知识产权的法律状态的。

　　绝对的市场竞争极容易导致制度在实施过程中的异化：在知识产权权利取得和诉讼上存在大量权利滥用行为就是一个说明。

　　基于市场经济建立起来的知识产权制度，从初始就体现出赤裸裸的市场寻租目的，知识产权权利人在取得正当的竞争优势时，也可能不当地利用权利阻止竞争对手的发展。能够制衡知识产权权利滥用的制度——反垄断法和反不正当竞争法始终站在知识产权制度外对其进行规制，这也就是为什么那些知识产权制度应用比较成功的国家都有一套非常完善的知识产权反垄断体系，如此才能够让知识产权制度健康地发挥作用，实现其鼓励创新的功能，但是在中国的知识产权制度建立之时以及直至今日，知识产权的反垄断意识和制度建设都还是空白。

　　五、利益平衡论
　　
　　近年来，一些学者从利益平衡的角度审视知识产权制度。【2】实际上，任何一项法律制度都是利益平衡的产物，只是不同法律关注的利益平衡主体和其追求的利益点不同。知识产权法是为平衡知识产权权利人的垄断利益与社会公共利益而作出的制度设计，其中涉及到的主体包括知识的创造者（同业竞争者）、传播者、使用者，涉及的利益包括国家利益、权利人利益、公众利益。在这三方面的利益关系中，究竟应当以何种利益为主线是讨论的焦点。形式上看，知识产权属于私权，知识产权法应当以保护权利人的私权为主旨，但是制度的最终目的是发展国家经济、科技、文化产业，如果私权保护的结果没有实现产业发展利益，则制度实施失败。尽管在制度设计时充分考虑到了各方利益，但不意味着有了完善的制度自然可以实现其宗旨，知识产权制度实施中的产业政策考量对制度实施效果起着最直接的作用。

　　可以说，知识产权制度实施效果的评价一直是以国家产业发展的整体利益为基础的，这也就是美国等发达国家始终以政府谈判形式来解决中国知识产权问题的原因所在。可以说，不同的历史时期，不同的产业领域，不同的保护水平，知识产权的利益平衡更多的不是体现在制度本身而是通过快捷灵活的公共政策来进行调整的。

    六、产业政策论
　　
　　如前所述，产业政策论一般不会被列为法律制度的基本理论，但它却是凯恩斯经济理论的重要支撑。产业政策作为正式制度，体现在宏观经济领域内政府与企业进行博弈的规则和结果，政府以强有力的配置权力代表着政治力量和公众利益，通过政策立法实现科技进步、财富增长、国民就业、公共福利等经济目标。

　　从产业政策角度看，知识产权制度是促进国家技术和经济进步的手段，强调为公众和社会利益服务，从而把智力成果的创造者的个人利益放在次要地位。产业政策论是从国家产业的发展而不是私人权利出发来阐释知识产权制度的。保护权利人，赋予其排他性独占权，目的在于鼓励优势产业的垄断地位，促进新兴产业的发展。产业政策论将知识产权视为促进技术和经济进步的制度手段，强调国家经济利益和社会综合效果。“私权”制度的设计成为产业发展的政策目标的重要途径，但它不是简单的保护“私权”，更重要的是在维护“私权”的同时促进产业发展和谋取国家利益。

　　现代知识产权制度的诞生与技术和经济有着特殊的关系。重商主义的产业贸易政策孕育出了现代专利制度和版权制度。而知识产权的保护范围和保护水平也总是随着不同历史阶段在变化，这种根据市场需求和产业发展水平制定法律的做法，实际上是对产业政策的贯彻和制度化。比如：各国早期都不授予生物技术专利权，在1980年至1996年期间，美国的专利法对计算机软件的专利保护也处于摇摆不定的状态。我国1985年专利法不保护化学物质和药品。几乎所有国家的专利法都排除了对原子变换产生的核物质的保护。在专利保护的排除技术领域的选择上，体现的是国家在该技术领域的技术水平和产业状况的判断。

　　在专利领域，产业政策论将专利权视为促进技术和经济进步的制度手段，强调专利权的首要目的不是保护发明人的私有财产，主要体现：（1）专利保护不仅能刺激发明人从事发明创造的积极性，更重要的是鼓励企业在技术开发和实施发明方面踊跃投资，通过鼓励垄断来刺激创新，从而推动社会的技术和经济进步；（2）专利制度促使发明人将其最新技术公诸于世，使社会尽快了解新技术、新知识，有利于技术情报的交流与传播，进而促进产业发展；（3）如果对某些关系国计民生的领域授予专利权会造成“权利壁垒”或桎梏本国工业的发展，可以暂时排除对这些领域的发明给予专利保护，待这些领域的科技水平提高后再放宽保护范围。产业政策论从国家整体利益出发，把发明人的个人利益降低到次要地位。从专利法的诞生初衷看，专利制度就是一种发展社会的工具，它与其他民事权利的保护制度有本质的不同。它不是简单的保护“私权”，更重要的是在维护“私权”的同时促进产业发展和谋取国家利益。因此，每一个国家都根据国家产业的发展水平，对不同技术领域给予适当的专利保护力度，在专利保护的对象、专利保护期限的设立、权利要求的解释、专利审查指南等方面都有不同的制度规定。

　　在版权领域，私权的保护则一边倒地偏向版权产业者。以美国的版权法为例，首先法律对于作品的版权归属倾向于版权产业者，影视、音像、图书等雇佣作品原则上版权都归于雇主，这就减少了许可交易的成本，也降低了版权侵权的诉讼风险。版权产业者在取得作品版权之后，对于作品的任何演绎行为，都不需要创作者的许可，也不需要向其支付报酬，从而保证其能够自由地、最大限度地利用作品赚取利润。此外，围绕着版权产业核心，对有商业价值的形象的保护还扩大到了商标、专利领域。其次，美国法院以司法判例的形式扩大对版权产业者的利益保护，不断延长版权保护期限。1998年，通过《松尼·波诺著作权期限延长法案》通过，让本该于2003年寿终正寝的米老鼠，再获20年的新生。这一法案让公众免费使用或模仿米老鼠等卡通形象的希望在瞬间化为泡影，但却为大型传媒娱乐公司赢得了一次集体胜利，使这些公司避免因版权到期在版税收入方面蒙受巨额损失。有文章分析，“如果美国最高法院不同意延长保护期，带给迪斯尼的影响将是颠覆性的”。【3】国会也正是考虑了这笔“经济账”而通过了该法案。除了保护期限之外，版权法对版权保护对象的条件的规定也体现了不同时期的产业政策。在版权制度建立的早期，为了刺激本国的印刷产业和保证本国居民以较低价格获得教育材料，美国版权法不保护外国人的著作权，对盗版行为也持放任态度。随着计算机技术的发展，各国陆续在著作权法的修订中增加了对数据库作品的保护，以期实现对信息产业发展的保护。可见，离开对一国特定历史时期产业发展的分析，就很难理解知识产权制度缘何会有“万花筒”一般的演进历史。

　　如2011年2月4日美国国家经济委员会、经济顾问委员会、科技政策办公室联合发布的2011年《美国创新战略：保持经济增长与繁荣》，涉及到许多知识产权公共政策的调整，再一次体现了知识产权保护上的美国国家利益。该战略提到：美国政府须致力于通过改善监管水平、促进国内和海外市场准入的方式鼓励创新，对创新因素考察纳入到并购行为的反垄断审查中，即包含了创新因素的某些垄断行为可能会得到一定程度的豁免。这表明，美国政府有了支持某些垄断形式的理由，而相对弱势的企业可能无法再用诸如知识产权的垄断与滥用抗辩理由来维护自身权益。这一政策调整直接影响的是那些进入美国市场的中国企业，以及中国企业在国际贸易中被动局面的改善。

　　产业政策论一直没有成为知识产权制度设计的基本理论，这是因为产业政策相当一段时间被认为是一个负面词汇，新经济学强调自由市场经济，反对国家干涉市场。但是在各国知识产权的制度实践上，每一个国家无不体现出强烈的产业政策立场，而各国在司法判例上探戈舞一般的左右摇摆（以美国法院对软件专利和基因专利态度的认证），以及市场主体自相矛盾的知识产权保护态度（以微软对待专利保护的态度可略见一斑），尽管都以捍卫智慧、保护创新为借口，但却决然掩盖不住背后针锋相对的产业利益之争。

　　七、小结
　　
　　上述诸多知识产权制度的理论实际上并不完全互相排斥。纵观各国知识产权法，上述理论都有体现，只是在法律的实施上，每一种理论对应不同的价值取向，这让执法者有一个在基本原则之上的自由心证的空间，也为各国在知识产权保护领域上提供了更多灵活性。无论如何，各国知识产权保护的政策调整也还受制于该国在国际贸易中的地位，普遍应用的知识产权理论只能在法理层面上加以讨论，实践中各国政府的产业政策依然起着主导作用。

注释：
【1】美国版权法修订案中“米老鼠”条款。伯尔尼公约规定作品的保护期限为作者有生之年加上死后50年，而后即成为公有财产。美国国会通过版权法修订案，将其延长为75年，其中影响最大的是米老鼠的著作权，俗称米老鼠条款。
【2】有关观点参见郑成思著《知识产权与国际贸易》，人民出版社，1995年版；吴汉东、胡开忠著《无形财产权制度研究》，法律出版社，2001年版；刘春田、阳平著《2008年中国知识产权年度报告》，中国人民大学出版社；刘茂林著《知识产权法的经济分析》，法律出版社，1996年版；南振兴、温芽清著《知识产权法经济学论》，中国社会科学出版社，2010年版；冯晓青著《知识产权热点问题研究》，中国人民公安大学出版社，2004年版等。
【3】张凤杰. 版权经营促成的迪斯尼跨越式发展及启示[J].传媒,2000. [2010-10-20]. http://www.cnci.gov.cn/content/2007924/news_16791_p5.shtml.

 

　　转载自：《科技与法律》，2011年04期
　　供稿人：李美云