案情回放
7月12日，本版刊登了《商标侵权案件的案值应如何认定？》一文，文中所述案情为：某工商局查处了潘某销售侵权皮包一案，依据厂家鉴定报告、当事人供认、现场照片和标价统计等证据，工商机关认定当事人潘某销售的120件LV、GUCCI、BALLY、香奈儿等品牌皮包为侵权商品。根据暂扣的账簿、票证等证据，证明销售部分金额达21853元；根据暂扣商品标价统计，证明未销售部分价值89753元，合计111606元。综合考虑当事人实施违法行为在3个月以内、实际存在打折情形等因素，决定对其作出没收假冒注册商标商品120件、罚款111606元的行政处罚。当事人代理律师提出3点质疑：一是本案案值即非法经营额应当由价格认定中心等第三方认定；二是无法计算侵权商品的实际售价的，应按同类商品即假货的平均价格计算；三是如果认定已销售部分侵权商品的金额为21853元，那么就应当按已经查清的侵权商品的实际销售平均价格计算未售出部分商品的价格，不能按标价计算。原文作者认为，执法机关有权根据相关证据材料认定案值，本案无法查清未售出部分侵权商品实际销售的平均价格，按照标价认定案值符合法律规定。
讨论意见
（一）
在商标侵权案件中，如果既查清了侵权商品的销售标价，也查清了该侵权商品已售部分的实际销售平均价格，且两者不一致时，应该如何计算侵权商品未售出部分的价值？
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第十二条规定：“未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。”对标价与实际销售平均价不一致的情形，该司法解释未明确应按照什么标准计算未售侵权产品的价值。
在该司法解释公布当天，时任最高人民检察院副检察长的张耕在答记者问时说：“一个方面，我们要保护权利人的合法权利，为此加大了打击侵权犯罪的力度。另一个方面，我们也应该客观地来考虑犯罪嫌疑人和被告人自身的合法权益……（对已售侵权产品的价值）按照实际销售价格来计算，更好地体现了公平的法制原则。”可见，对于侵犯知识产权案件的非法经营额，我国最高司法机关主张公平合理地计算，争取客观地反映侵权犯罪行为所造成的社会危害后果，体现罪刑相适应原则。据此，笔者认为，只要能够查清侵权商品的实际销售平均价格，就应按实际销售平均价格而非标价来计算未售侵权商品的价值。侵权当事人能够证明自己基于促销、甩货等原因，而在实际销售平均价格基础上对库存侵权商品降低标价并明示的，就按该标价计算未售侵权商品的价值。
在商务实践中，交易双方在卖方标价基础上讨价还价很常见，实际销售价格往往低于标价，最多等于标价，通常情况下按实际销售平均价格计算未售侵权商品的价值，能更公平合理地体现侵权行为人对未售侵权商品的真实定价。当然，也要充分考虑到侵权行为人在实施侵权行为后期，确实会在之前实际售价基础上，降低标价促销甚至甩货，此情形下按其标价计算未售侵权商品价值更客观合理。
在品牌服装、箱包等零售行业，厂家随货附缀的标牌上，一般都有标价，零售商一般在标价基础上打折销售，消费者也是在标价基础上讨价还价，交易双方都知道该标价仅是谈价基础而非最终成交价。当然，零售商对自己的打折幅度是有底线的。通常情况下，某个时期内，零售商对同一款商品、同一品牌商品甚至同一批商品的打折幅度是相对稳定的。该打折幅度可通过核查销售记录予以证明。
具体到本案，涉案侵权皮包的实际销售平均价格应当能够查清，工商机关也应当尽量查清可能对当事人有利的实际销售平均价格。当事人有权利也有义务积极提供证据，配合工商机关查清其侵权皮包的实际销售平均价格，否则将承担对其更加不利的法律后果。因为，在无法查清实际销售平均价格的情况下，工商机关将按标价计算未售侵权皮包的价值。
从原文案情看，当事人是在标价基础上打折销售侵权皮包的，基于过罚相当原则，工商机关应根据当事人已售侵权皮包的实际销售平均价格以及平均打折幅度，计算当事人未售侵权皮包相应款式的实际销售平均价格，并据此计算未售侵权皮包的价值，认定当事人商标侵权行为的非法经营额。具体来讲，工商机关可采取以下方式认定当事人侵权皮包的实际销售平均价格：1.当事人售出过相同品牌相同款式侵权皮包的，按已售部分的销售收入除以销售数量，计算该款侵权皮包的实际销售平均价格。2.当事人某品牌某一款式的侵权皮包均未售出，但同时期售出了相同品牌的其他款式侵权皮包的，根据同品牌已售侵权皮包的平均打折幅度，结合该款未售侵权皮包的标价，计算其实际销售平均价格。3.当事人某品牌侵权皮包均未售出，但其能够证明同时期所经销的各品牌同档次皮包打折幅度相当的，可根据该平均打折幅度，结合该品牌未售侵权皮包的标价，计算实际销售平均价格。□黄璞琳
（二）
案值不是专业的法律用语，本案中实际讨论的是非法经营额如何计算的问题。
国家发改委价格认证中心2010年发布的《价格鉴定行为规范》总则第三条规定：“国家法律、法规另有规定的，从其规定。”《江苏省涉案财产价格鉴证条例》第二条规定：“本省行政区域内涉案财产的价格鉴证，适用本条例。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”在非法经营额计算问题上，目前基层工商执法主要是参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）规定的计算方法。因此，在已有的这些计算方法无法准确计算的情况下，才需要委托县级以上人民政府价格主管部门的价格认证机构对涉案侵权商品进行价格鉴定。在本案中，工商机关首先应根据该司法解释，结合案件事实、诸多证据等认定非法经营额，不需要委托鉴定。
《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。”标价和实际销售平均价格二者是并列关系，可以选择其一。结合本案，笔者认为应当按照已经查清的侵权商品的实际销售平均价格计算库存侵权商品的非法经营额。理由有3点：1.从商品价格看，商品的实际销售价格一般来说不会高于标价，按标价计算出的非法经营额通常高于按实际销售价格计算出的非法经营额。2.从危害后果看，已销售侵权商品是既遂，已经造成实际危害，库存侵权商品是未遂，没有造成实际危害。如果将库存的侵权商品按标价计算非法经营额，会造成已经产生实际危害的数额计算标准较低，没有产生实际危害的数额计算标准反而高的尴尬局面。3.从立法原则看，《行政处罚法》以及总局《关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》都规定了“实施行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的过罚相当原则。按照实际销售平均价格计算库存侵权商品的非法经营额，能够客观评价库存侵权商品未产生社会危害的实际状况，符合过罚相当原则。因此，如果库存的侵权商品既有标价，又能够查清其实际销售价格，根据过罚相当的原则，应按已经查清的侵权商品的实际销售平均价格计算非法经营额。
当然，如果工商机关穷尽所有方法也无法查清侵权商品的实际销售平均价格，则可以依据有关规定委托县级以上政府价格主管部门设立的价格认证中心对涉案物品进行价格鉴定。
□申鹏飞
（三）
笔者认为，对于库存侵权商品案值的计算，执法人员应当把握好“过罚相当”原则。根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条关于非法经营额计算的规定，结合基层执法实践，可以按照以下方法计算库存侵权商品案值：
1.当事人已有相同商品销售记录的库存商品，应当按照销售价计算。如果库存商品中有相同商品在案发前的销售记录，即使标价高于或者低于销售价，都可直接采用销售价来计算案值，这样最能体现当事人违法情节的轻重。
2.当事人尚未有销售记录（或者无法查清销售记录）但是有标价的库存商品，应当结合当事人实际销售其他商品的情况确定计算方式，因为标价本身的不确定性会带来处理结果的巨大差异。有的当事人为了树立产品形象，会故意标高价，在这种情况下，如果按标价计算显然对当事人不公平。有时，当事人为逃避处罚，故意标价很低，实际销售价格远远高于标价，这时如果按标价计算又可能轻罚当事人。因此，《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款明确了“标价”与“实际销售平均价格”的选择性适用，执法机关应当调查当事人已售出商品的实际售价与标价之间的关系，并以此作为确定案值的重要参考依据。如果已售出商品的实际售价与标价有较大差距，则对于尚未有过销售记录但是有标价的库存商品，应当参考已售出商品的售价来计算案值；如果已售出商品的实际售价与标价相差不大或者之前的销售情况无法调查，则可适用标价。
3.当事人尚未有销售记录（或者无法查清销售记录）且又无标价的库存商品，应当结合当事人的销售场所、消费对象以及社会认知等几个方面综合判断侵权产品的市场中间价。执法人员应当调查以下事项：当事人的经营场所是在高档购物场所还是普通商铺，该销售场所吸引的消费人群以及他们的消费层次，普通消费者能不能基于一些基本认知区分商品的真假等。依据常理，非正规购物场所的销售者不可能以真品的价格出售假冒奢侈品牌商品，购买者也不会认为自己购买的就是真品，更不可能按照真品的价格去购买。执法人员应当综合各方面情况，调查出侵权商品的市场中间价，必要时可以根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十一条的规定，委托具有法定鉴定资格的鉴定机构进行价格鉴定，不能直接参考正规购物场所销售的相同品牌的相同或类似商品的价格。
综上所述，在本案中，由于当事人有相关的销售记录、商品上有标价且假冒的都是国际知名品牌皮包，执法人员应当对120件库存假冒皮包进行仔细梳理，并对已售出皮包的实际售价和标价的关系展开调查。对于之前已经有过销售记录的库存皮包按照销售价格计算；对于案发前没有销售记录的库存皮包，如果售出皮包的实际售价与标价有较大差距，应当参考之前其他已售出皮包的售价来计算案值，如果相差不大则可适用标价，最终确定出库存侵权皮包的案值。
□步 爽
（四）
根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，未销售侵权商品的价值确定方法有3种：一是标价；二是已经查清的侵权商品的实际销售平均价格；三是根据以上两种方法无法确定的，按照被侵权商品的市场中间价格计算。从该解释的条文表述上看，前两种定价方法是并列的法律关系，前两种方法与第三种方法则是递进的关系，只有根据前两种方法无法确定非法经营额时，才适用第三种方法计算。《行政处罚法》第四条规定，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。本案库存侵权商品的实际销售价格虽然无法确定，但是已经查清的侵权商品的实际销售平均价格是可以确定的。显然，当事人未遂的商标侵权行为所产生的社会危害要小于既遂的商标侵权行为，对当事人未遂行为的处罚应轻于、至少不应重于既遂部分对应的处罚。根据案情所述，当事人实际销售商品的价格小于标价。对既遂行为，尚且按低于标价的实际售价计算非法经营额，如果对当事人未遂的商标侵权行为以标价计算非法经营额、并据此确定罚款额度的话，会导致对当事人未遂的商标侵权行为的处罚实际重于既遂部分，这显然有失公允。因此，本案以实际销售的平均价格来计算库存侵权商品案值，更符合行政处罚的公正原则。
□王 燕 时良好
（五）
鉴于办案机关只查明了潘某已销售的侵权商品的账目金额与库存侵权商品的标价、数量，并未查清已销售侵权商品的品种、数量及实际销售单价，故潘某库存的侵权商品可能存在3种情形：1.均是已销售过的品种；2.既有销售过的品种，又有未销售过的品种；3.均是未销售过的品种。笔者认为，潘某商标侵权案的非法经营额应参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第十二条的规定，据实分类认定。
对于未销售的侵权商品非法经营额的认定，法释〔2004〕19号司法解释第十二条规定，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。该规定的适用原则是，对未销售的侵权产品，已经查明了实际销售价格的，其非法经营额按照已查清的实际销售平均价格计算；无法查清实际销售价格的，其非法经营额按照标价计算。因此，对潘某库存侵权产品非法经营额的认定，办案机关应当本着公平公正的原则，依照《商标法》第五十五条的规定，要求潘某提供能证明其中尚未销售完毕的侵权商品实际销售价格的销售记录、销售凭证等有效证据，以便进一步查明案情，据实认定其非法经营额。如果潘某能如实、有效予以提供，办案机关应当按照其提供的实际销售平均价格计算尚未销售完毕的侵权商品的非法经营额，未销售部分商品的非法经营额则按照标价进行计算。如果潘某不能提供或不如实、有效提供尚未销售完毕的侵权商品实际销售价格，办案人员又无法查清时，再按照标价计算库存侵权商品的非法经营额。□朱立新 刘志彬
（六）
对于未销售的侵权商品的非法经营额的认定，虽然《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定是“按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算”，但在两者并存的情况下，笔者认为应优先按已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。按照现行商品购销的普遍模式，商品的标价只是供消费者参考的一个基数，有消费意向的消费者往往会与商家就价格进行商谈，在标价基础上明示一定的折扣已成为当前商家广泛采用的一种常用促销手段。本案也存在打折的情形，此时按侵权产品的实际销售价格来认定库存侵权商品的价格，比按标价认定更符合客观事实，也更能体现和保证执法公平正义。
本案应充分收集与库存侵权皮包同品牌同款式的已售侵权皮包实际销售价格的证据。虽然在暂扣的账簿、票据等书式材料中侵权皮包的具体品牌或型号未予标明，但可以根据当事人的陈述、证人证言等进一步细分。陈述或证人证言的证明力较书证而言虽然相对弱一些，但根据本案案情，已收集的书证对于已售侵权皮包的价格、数量均有逐一记载，只是具体到何品牌何款式未予明确记载。为了更贴近客观事实，应从有利于当事人的角度出发，只要陈述和证人证言不与书证矛盾，即可以作为认定被侵权商品实际销售价格的证据。如果已售侵权皮包与库存侵权皮包确实无法找到同品牌同款式的，可以参照已收集的书证中关于实际销售价与标价的折率关系，结合当事人的陈述，综合考虑计算后认定非法经营额。□姜丽均
（七）
鉴于目前缺乏有效的行政指导依据，工商机关只能参考《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定认定商标侵权案件的非法经营额。非法经营额包括下面两个部分：已销售侵权产品的价值，按照实际销售价格计算，这部分不难理解，只需汇总实际销售侵权商品的收入。库存侵权商品的价值，需分3种情况处理：1.能查清已售侵权产品的实际销价，库存产品与已售产品的品种、型号相符，且当事人对价格认定没有异议的情况下，可按实际销售平均价格计算；2.无法查清侵权产品的实际售价，但库存产品有标价，且当事人对价格认定没有异议的情况下，可按标价计算；3.库存侵权产品没有标价、无法查清其实际销售价格，或者当事人对价格认定有异议的，应委托价格鉴定，再按鉴定价格计算。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家计委于1994年和1997年分别发出《关于统一赃物估价工作的通知》（法发〔1994〕9号）和《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》（计办〔1997〕808号）两个文件，规定各级人民政府价格主管部门所属的价格鉴证机构是受执法机关委托进行涉案财物价格鉴证的唯一机构。2008年，国家发改委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、财政部《关于扣押追缴没收及收缴财物价格鉴定管理的补充通知》（发改厅〔2008〕1392号）第二点明确规定，各司法、行政执法机关在办理各自管辖刑事案件中，涉及价格不明或者价格有争议、需要对涉案财物或标的进行价格鉴定的，办案机关应委托同级政府价格部门设立的价格鉴定机构进行价格鉴定。此外，我国也有部分地方出台了价格鉴证的地方性法规，如《湖北省涉案财物价格鉴证条例》，目的是保障司法、行政执法和仲裁活动客观公正、维护公共利益和公民、法人及其他组织的合法权益。
综上所述，笔者认为应先进行价格鉴定，按鉴定价格计算库存货值金额，再加上销售货值得出非法经营额。□卢三强
（八）
商标侵权案件非法经营额的几种计算方法，是具有先后顺序或优先适用的选择关系的，需要结合案件的具体情况适用。目前，对商标侵权案件非法经营额的计算方法，主要是参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）中第十二条第一款的规定。
一般来说，流通环节商品的实际销售价格不会高于其标价。如果已销售的侵权商品既有标价，又能够查清实际销售价格，非法经营额应当优先按已经查明的实际销售金额计算，这样才能体现尊重案件事实、过罚相当的公平原则。
如果已销售的侵权商品虽然无法查清实际销售价格或销售金额，但有标价且标价与实际销售价格相当，应按标价计算。如果标价不能代表实际销售价格，当事人亦无法提供证据说清实际销售价格的，应当按照《商标法实施条例》第五十二条规定中“非法经营额无法计算的”情形处理。
未销售的侵权商品，同样适用以上的选择规则。如果能查明已销售的相同商品的实际销售价格，未销售的侵权商品按已查明的销售价格计算非法经营额；标价与实际销售价格相当的，按其标价计算；没有标价或销售价格的，可以按照被侵权商品的市场中间价格计算。
需要注意的是，如何确定被侵权商品的市场中间价格，法律法规并无具体规定。是由被侵权方认定，还是由具备法定资质的价格认证中心认定；是以侵权行为发生地的被侵权商品市场中间价格认定，还是以被侵权商品所占市场区域的市场中间价格认定等，都没有具体的法律规定。因此，办案人员在适用这一计算方法时，需要慎重对待。
具体到本案，本案未销售的侵权商品虽然有标价，但根据已销售的侵权商品的情况来看，当事人为了促进销售，采取了打折等方法，这就使得未销售商品的标价不能代表未来的实际销售价格，其销售价格处于一种不确定的状态中，导致该部分商品的非法经营额无法确定和计算。如果以标价来计算未销售的侵权商品的非法经营额，显然有失公平。因此，笔者认为本案应当按照非法经营额无法计算的情形处理。□陈国华
（九）
商标侵权案件的案值即非法经营额的计算，目前有法律效力的适用依据是《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，工商行政执法中可以参照执行。该解释第十二条规定的“已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算”，“制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算”，“侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”这三层意思，层层递进，不能随意选择。已销售的只能按照实际销售的价格计算；未销售的，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；只有在没有标价及无法查清其实际销售价格的情况下，才能按照被侵权产品的市场中间价格计算。
对已销售的侵权产品，按照实际销售的价格计算，这时的非法经营额等同于销售额，应不会有争议。问题在于，对未销售的侵权产品非法经营额的计算，实践中操作不一。造成这种状况的原因，主要在于该解释在“标价”和“侵权产品的实际销售平均价格”这两种计算标准中用了“或者”一词。从字面意思看，二者属于选择关系，执法机关可以任选一种标准来计算非法经营额。但是，理解法律不能局限于字面含义。从执法应兼顾公平与效率的原则考虑，为保证公正执法，执法机关不宜简单地任选一种标准进行计算。笔者认为，按下列原则计算未销售侵权商品的非法经营额比较公正、合理。1.如果有标价，且无法或者难以查清实际销售价格的，直接按照标价计算。2.如果没有标价，但账目清楚、销售记录齐全，可以查清实际销售价格的，按照实际销售平均价格计算。3.如果既有标价，当事人又积极配合能够查清实际销售价格的，应按有利于当事人的实际销售平均价格计算。因为如今打折、让利销售已非常普遍，且往往实际售价不会高于标价，只会等于或者低于标价。4. 如果没有标价，又无法查清实际销售价格的，才按照被侵权产品的市场中间价格计算。被侵权产品的市场中间价格，可以由执法人员自行采集，如直接向被侵权人调查取证、进行市场调查等；也可以委托县级以上价格主管部门设立的价格认证中心鉴定。
综上所述，本案当事人的律师提出的质疑没有法律依据，某工商局认定的非法经营额符合法律规定。
（来源：中国工商报） |
