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知名商品装潢是商品物权属性而与商标无关?
发布日期:2012/8/7
阅读次数:3874

 

  中国的茅台酒世界闻名,但是,相传1915年首次走进巴拿马万国博览会时,却因装潢简陋而无人问津,最后,以参会人员急中生智、巧摔酒罐、酒香为媒的方式,赢得关注捧回金奖。这或许是我国近代关于知名商品装潢事件的最早记载。

  按照Philip Kotler在《科特勒市场营销教程》中的观点,产品装潢是产品设计工作的重要内容,具有吸引顾客注意力、提高产品性能、控制生产成本、在目标市场创造竞争优势的功能。百年沧桑,装潢作为完整产品的重要组成部分,选择权和决定权由产品提供者行使的普世认识,似乎从未受到过质疑。

  然而,97年后的今天,拥有17年凉茶饮料生产销售历史、打造中国饮料第一罐的加多宝公司却在一款自行设计并曾获专利保护,在文字、色彩、图案及排列组合上,均具有显著的区别性特征,并且已经连续使用了17年的红罐装潢的继续使用上,正遭遇着来自曾经租用过的王老吉商标的权利人广药集团的擅自仿冒、侵权诉讼和舆论围剿。

  《时代周报》20120719日刊发的署名王媛的文章《广药追杀加多宝:夺回王老吉 再启维权战》,文中道:目前,广药诉加多宝凉茶侵犯王老吉知名商标装潢权已获立案。广药方面对记者表示,王老吉商标和特有装潢是合为一体而不能人为剥离的,都归王老吉品牌及广药集团所有。

  中国日报网201279日刊发来自网易财经的文章《广药起诉加多宝凉茶侵犯王老吉装潢权》,文中提及广药集团法律顾问、广州金桥百信律师事务所马立峻表示,红罐王老吉的红罐装潢是王老吉特有的包装装潢,具有独占性,排他性,加多宝凉茶侵犯了王老吉知名商品装潢权。目前,广药集团已经向法院起诉并获立案。据了解,鸿道集团及加多宝集团董事长陈鸿道于2000年曾为由加多宝经营的红罐王老吉申请外观专利,但马立峻律师表示,外观专利的保护期是10年,陈鸿道申请的专利已经过了保护期,现在属于非法使用。马立峻律师称,红罐王老吉的装潢,在文字、色彩、图案及其排列组合上,设计独特,具有显著的区别特征,并非为相关商品所通用,应为知名商品特有的装潢。王老吉知名商品和特有装潢是合为一体而不能人为剥离,都归王老吉品牌所有人广药集团持有,无须向商标和外观专利要进行登记和专项申请。

  还有一些微博网络消息称加多宝关于王老吉的红罐外观专利申请是1996年申请的,按照专利法期限已经无效,而广药今年很快已经申请了新的红罐专利,并且已经获批,说明加多宝申请的红罐专利到期后并未继续申请,从这个角度来看,广药现在已经拥有了红罐凉茶的外观专利,加多宝此时继续推红罐法律意义上就是侵权,虽然加多宝为红罐王老吉的品牌拥有17年的投入,但这是另一码子事,是情感因素。

  至此,广加之争进入第二季——红罐装潢权争夺战,一时间,谁的红罐成为微博热议词汇。那么,加多宝自行设计并在生产销售凉茶中连续使用了17年的红罐装潢究竟是基于知名商品的物权属性,应该归属商品提供者加多宝公司呢?还是基于知名商标的商标权属性,归属商标出租方广药集团呢?知名商品的特有装潢究竟是与知名商品不可分割?还是与商标不可分割?加多宝公司1996年申请的专利和广药正在申请的专利在红罐装潢争夺战中,将分别起到怎样的作用?

  在此,根据以上新闻事实,结合我国相关法律规定,做如下分析。

  一、 谁是知名商品和红罐装潢的所有权人?

  《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:(一)假冒他人的注册商标;(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;……”

  既然广药集团和加多宝公司都声称对方擅自使用了应属于自己所有的知名商品特有的装潢,造成消费者混淆,误将对方的产品认为是自己的知名商品而购买,那么,我们先来看看,究竟谁才是真正的知名商品的所有权人。

  中华人民共和国国家工商行政管理局1995年以第33号局长令颁布实施的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》对知名商品、特有、知名商品特有的名称和装潢均作了这样的描述,知名商品是指在市场上具有一定知名度,为相关公众所知悉的商品。特有,是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用,并具有显著的区别性特征。知名商品特有的名称,是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外。包装,是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。装潢,是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。

  由上可见,名称、包装和装潢是知名商品受保护的三个外观属性,法律还特别强调,该受保护的名称须除外注册商标,因为商标的保护是作为不正当竞争的第一种情形,在禁止假冒他人的注册商标的条款中与知名商品的保护并列规定的。据此,对于加多宝公司生产了17年的凉茶知名商品来说,受保护的三要素分别是,名称为凉茶,包装为罐装,装潢为文字、红色和图案的排列组合,因为,这些都是与知名商品不可分割的商品属性,而与注册商标无关,所以,红罐装潢是基于知名商品的物权属性,应该归属商品经营者加多宝公司所有,因与商标无关,当然也就没有商标出租方广药集团什么干系。

  也就是说,知名商品的特有装潢是与知名商品不可分割的,不是与商标不可分割。而知名商品的所有权人是商品提供者,是外包装上所写的制造商,本案中,加多宝公司基于凉茶产品独立的生产批文和完整的生产经营权原始取得所生产凉茶的物权权能,进而拥有受法律保护的物权属性——特有的名称、包装和装潢。因此,加多宝公司是毋庸置疑的全国销量领先的红罐凉茶知名商品的所有权人,也是红罐装潢权的所有权人。

  那么,广药集团拥有什么权利呢,既往的广药集团与加多宝公司之间基于商标许可使用法律关系,广药集团拥有向加多宝收取许可使用费的财产权;现在许可使用权收回,这个财产权也就不存在了。当然,广药集团自始至终拥有王老吉商标的所有权,而商标只是一个抽象的符号,并不是现实商品,因此,桥归桥路归路,对于加多宝公司生产销售的红罐凉茶这一知名商品,广药集团是没有任何事实依据和法律依据要求分享甚至独享任何有关该商品的物权利益或者物权中的装潢权利益的,除非加多宝同意。

  倘若广药集团律师所言王老吉知名商标和特有装潢是合为一体而不能人为剥离,都归王老吉品牌所有人广药集团持有,而无须向商标和外观专利要进行登记和专项申请。的逻辑成立,那么,全中国人都会一致希望,广药集团尽快把王老吉商标出租给钓鱼岛使用,这样王老吉知名商标将很快与钓鱼岛合为一体而不能人为剥离,都归王老吉品牌所有人广药集团持有,于是乎,广药集团在收回王老吉商标使用权的同时也就将钓鱼岛一并收回了,不需一兵一卒,这对国家和民族,该是一件多好的事情啊。

  二、 如何判断擅自使用知名商品包装和装潢?

  据媒体报道,广药的红罐王老吉凉茶已经上市,尽管终端卖场难觅踪迹,但是,毕竟,广药集团开始拥有自己的红罐凉茶产品了,不再只停留在王老吉商标这个符号权上。但是,广药集团竟然把罐装凉茶外观设计得与加多宝卖了17年的红罐极端相似,确实有引起消费者合理联想的可能,难怪加多宝毫不迟疑地以擅自使用知名商标包装装潢的不正当竞争纠纷起诉广药。

  那么,广药集团是否如加多宝所述构成擅自使用知名商品包装装潢的不正当竞争呢?法律规定上是如何判断的呢?

  《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定足以使相关公众对商品的来源产生误认,包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品 在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢,应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条规定商品名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用,足以造成购买者误认的,该商品即可认定为知名商品。特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。

  可见,生产销售了17年的商品与刚刚上市的新品的使用先后不难区分,两款红罐的装潢的相似性不难判断。看来,广药此次构成擅自使用加多宝公司知名商品包装装潢的不正当竞争的风险很大。从《中华人民共和国民法通则》第二条中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。第三条当事人在民事活动中的地位平等。的规定可见,我国是一个法治国家,法律面前人人平等,不会因为被告是国企而减轻责任,也不会因为被告是民企而加重责任。

  说到这里,广药可能感到委屈,特别想大喊,那个加多宝卖了17年的红罐凉茶产品上的大大的王老吉商标是我的,我已经收回来了,我自己照搬照抄地使用怎么就不行了呢?

  原因是这样的,我国法律在保护交易安全,促进市场繁荣的同时,还通过《反不正当竞争法》,鼓励和保护公平竞争,保护经营者和消费者的合法权益,为制止不劳而获的搭便车侵害竞争对手的不正当竞争行为,特别将知名商品的名称、包装和装潢权保护与注册商标的保护同等地作为禁止仿冒的四种情况,写进了《反不正当竞争法》第五条。此外,还在《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》中作出更细密的规定。根据这些规定,如果加多宝销售17年的红罐凉茶构成知名商品,那么,除去注册商标外的全部名称、包装和装潢要素都是受法律保护而禁止仿冒的。因此,广药可以随意使用的仅仅是自己的王老吉商标,可以横着印,可以竖着印,甚至可以印满整个外包装,但是,就是不能使用人家加多宝的除注册商标外的所有红罐装潢要素。这是典型的桥归桥,路归路,商标归商标人支配,商品归经营者所有的浅显道理。

  但是,委托加工的情况就不同了,人民网2012629日消息广药集团旗下王老吉大健康公司与30多家食品生产企业签署生产供应战略合作协议,统一、银鹭、惠尔康集团等成为红罐王老吉的代工厂商。按照我国法律规定,代工厂商属于委托加工法律关系,产品所有权归委托方即广药所有,这种情况下,广药不仅需要采购原材料,组织代工厂商生产,签约经销商,打广告,收钱卖货,还需要开推广会,远没有坐取租金那么轻松,当然,也当仁不让地成为广药版红罐凉茶的经营者和商品的所有权人。

  三、 广药如果获得外观设计专利能否变局?

  尽管这样,广药可能仍然会抱有侥幸心理,坚信自己不会因侵犯加多宝知名商品包装和装潢权而被司法判令承担法律责任,因为,加多宝的外观设计专利已经过期,而自己申请的外观设计专利就要公告授权了,法院总不能禁止专利权人使用自己的专利吧,而加多宝若要申请专利无效,多少也要等上一年时间。

  只能说,这或许是广药的一个美丽的梦想,或许是加多宝的一个多余的顾虑。

  因为,国家工商行政管理总局在2003327日以(工商公字[2003]39号)发布的《关于擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用并取得外观设计专利的行为定性处理问题的答复》中阐述道,知名商品特有的包装、装潢是《反不正当竞争法》保护的一项重要权利,对其应当按照使用在先的原则予以认定和保护。经营者擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用,并取得外观设计专利的行为,侵害他人知名商品特有的包装、装潢的在先使用权,造成或者足以造成购买者误认或者混淆的,违反了《反不正当竞争法》第五条第()项的规定,构成不正当竞争行为,应当按照《反不正当竞争法》和国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》予以查处。而最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中,也并没有对侵权方基于专利授权而作出责任豁免的规定。

  因此,加多宝的专利虽已经过期,但是,专利不同于商标,不存在续期的可能,专利的保护记录足以证明该装潢具有显著的区别性特征和在先使用的事实,这两点对于获得知名商品包装装潢权的保护已经充分。而广药的专利即便获得,也不能保证其畅行无阻,广药可能会在被工商查处和民事责任追究的同时,等待竞争对手以申请的方式把这份毫无意义的专利无效掉。

  综合以上,知名商品除去注册商标外的名称、包装和装潢作为知名商品的外部特征,受法律保护。知名商品装潢作为商品的物权属性,所有权归属商品经营者,而与商标人毫无关系。擅自使用知名商品的装潢构成不正当竞争,侵权人不会因拥有后续外观专利而得到责任豁免。(姚岚 北京市大成律师事务所合伙人 中国医药企业管理协会法律工作部专家律师)

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